A Ilegalidade e Inconstitucionalidade da cobrança do ICMS‐ST sobre o estoque

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Decretos nºs 54.169/2009 e53.625/2008) para determinar que estas empresas (revendedoras) fizessem uminventário do estoque no início da instituição da Substituição Tributaria de seusprodutos e, mediante fórmulas diversas, recolhessem o ICMS sobre o estoque em 10(dez) parcelas mensais iniciando em 30/04/2009 ou em 30/05/2009, dependendo doproduto.Foi com a edição dos Decretos, que criaram a tributação do ICMS sobre o valor doestoque, que o Estado de São Paulo pecou, pois feriu diversas diretrizes constitucionaise legais que acarretam na ilegalidade e inconstitucionalidade de sua cobrança.Diversos aspectos jurídicos e legais envolvem a matéria, inclusive elementos factuais,que influenciam na demonstração da ilegalidade da cobrança, porém vejamos algumasmais genéricas e comuns à todos os casos.O primeiro aspecto é que a instituição da cobrança do ICMS sobre o valor do estoque,mediante edição de Decreto, acaba por desrespeitar o Princípio da Estrita Legalidade,segundo o qual é vedado exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.Não existe na Constituição Federal, Constituição Estadual, Lei Complementar nº 87/96ou na Lei Estadual nº 6.374/89 qualquer dispositivo normativo que autorize o Estadode São Paulo criar esta tributação específica.Os Decretos Estaduais que criaram esta cobrança, também trazem as fórmulas decálculo (base de cálculo e alíquota) do imposto a ser recolhido, as quais na maioria dasvezes acarreta em aumento de mais de 30% da carga tributária devida pela empresa.Este aumento, além de ferir a legalidade tributária, também pode caracterizar ofensa àcapacidade contributiva e a vedação ao confisco, diretrizes constitucionalmenteprevistas na cobrança de tributos no Brasil.No caso de empresas varejistas, por decorrência da venda à consumidor final, acobrança do ICMS sobre estoque caracteriza a incidência do ICMS de fato geradorinexistente, posto que visa a cobrança do ICMS sobre as revendas futuras, as quaisinexistirão em razão da comercialização ser efetuada à consumidor.Outras inúmeras empresas enquadradas no SIMPLES também estão sofrendo com umaumento abrupto da carga tributária, já que a cobrança em questão não considerou aalíquota reduzida e incluída no pagamento do SIMPLES.Por todos estes fatores, e outros mais técnicos, as empresas que estiverem sujeitas àtal tributação poderão buscar autorização judicial para o não recolhimento do referidoICMS, já que o Judiciário Paulista já pronunciou‐se em outros casos de forma favorávelaos contribuintes.ANTONIO CARLOS ANTUNES JUNIORAdvogado, sócio titular do escritório Antunes Advocacia Empresarial, Professor docurso de especialização em direito tributário da Escola Paulista de Direito EPD,membro do Comitê de Jovens Empreendedores da FIESP, membro do Tribunal de Éticada OAB/SP; pós‐graduado em Direito Civil pelo CPPG/UNIFMU e em Direito Tributáriopelo IBET/SP. E‐mail: antunes@antunes.adv.br ‐ Site: http://www.antunes.adv.br Submitted by eopen on ter, 17/07/2018 – 13:48 A Ilegalidade e Inconstitucionalidade da cobrança do ICMS‐ST sobre o estoque.O Estado de São Paulo, desde o exercício de 2007, vem gradativamente instituindo,sobre diversos produtos, a chamada Substituição Tributária para frente, que consistena cobrança antecipada do ICMS devido nas próximas fases da cadeia decomercialização destes produtos.De acordo com a norma de substituição tributária, será de responsabilidade dofabricante ou do importador, a retenção e o pagamento antecipado do impostoincidente nas saídas subseqüentes (devido nas próximas fases da cadeia decomercialização dos produtos, conforme anteriormente dito).Conforme anteriormente citado, para incluir novos produtos que estarão sujeitos àsistemática da substituição tributária, o governo do Estado de São Paulo vem editandoinúmeros Decretos alterando o Regulamento do ICMS (Decreto nº 45.490/2000), eincluindo novos artigos contendo estas modificações.Ocorre que, com a implementação da cobrança antecipada do ICMS, deresponsabilidade do Fabricante ou do importador, o pagamento do ICMS pelosrevendedores atacadistas ou varejistas deixará de ocorrer (em razão do pagamentoantecipado).Diante desta situação, o Governo do Estado vislumbrou a possibilidade de nãorecolhimento do ICMS devido pelos revendedores sobre as mercadorias que estariamem estoque quando do início da sistemática, ou seja, o Fisco Estadual verificou que seum revendedor estivesse com alto valor de estoque na data de início da sistemática,como as futuras saídas não seriam tributadas pelo ICMS, este poderia entender nãoser devido o ICMS sobre tais mercadorias comercializadas futuramente.Então, o Fisco Estadual resolveu editar novos Decretos (ex. Decretos nºs 54.169/2009 e53.625/2008) para determinar que estas empresas (revendedoras) fizessem uminventário do estoque no início da instituição da Substituição Tributaria de seusprodutos e, mediante fórmulas diversas, recolhessem o ICMS sobre o estoque em 10(dez) parcelas mensais iniciando em 30/04/2009 ou em 30/05/2009, dependendo doproduto.Foi com a edição dos Decretos, que criaram a tributação do ICMS sobre o valor doestoque, que o Estado de São Paulo pecou, pois feriu diversas diretrizes constitucionaise legais que acarretam na ilegalidade e inconstitucionalidade de sua cobrança.Diversos aspectos jurídicos e legais envolvem a matéria, inclusive elementos factuais,que influenciam na demonstração da ilegalidade da cobrança, porém vejamos algumasmais genéricas e comuns à todos os casos.O primeiro aspecto é que a instituição da cobrança do ICMS sobre o valor do estoque,mediante edição de Decreto, acaba por desrespeitar o Princípio da Estrita Legalidade,segundo o qual é vedado exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.Não existe na Constituição Federal, Constituição Estadual, Lei Complementar nº 87/96ou na Lei Estadual nº 6.374/89 qualquer dispositivo normativo que autorize o Estadode São Paulo criar esta tributação específica.Os Decretos Estaduais que criaram esta cobrança, também trazem as fórmulas decálculo (base de cálculo e alíquota) do imposto a ser recolhido, as quais na maioria dasvezes acarreta em aumento de mais de 30% da carga tributária devida pela empresa.Este aumento, além de ferir a legalidade tributária, também pode caracterizar ofensa àcapacidade contributiva e a vedação ao confisco, diretrizes constitucionalmenteprevistas na cobrança de tributos no Brasil.No caso de empresas varejistas, por decorrência da venda à consumidor final, acobrança do ICMS sobre estoque caracteriza a incidência do ICMS de fato geradorinexistente, posto que visa a cobrança do ICMS sobre as revendas futuras, as quaisinexistirão em razão da comercialização ser efetuada à consumidor.Outras inúmeras empresas enquadradas no SIMPLES também estão sofrendo com umaumento abrupto da carga tributária, já que a cobrança em questão não considerou aalíquota reduzida e incluída no pagamento do SIMPLES.Por todos estes fatores, e outros mais técnicos, as empresas que estiverem sujeitas àtal tributação poderão buscar autorização judicial para o não recolhimento do referidoICMS, já que o Judiciário Paulista já pronunciou‐se em outros casos de forma favorávelaos contribuintes.ANTONIO CARLOS ANTUNES JUNIORAdvogado, sócio titular do escritório Antunes Advocacia Empresarial, Professor docurso de especialização em direito tributário da Escola Paulista de Direito EPD,membro do Comitê de Jovens Empreendedores da FIESP, membro do Tribunal de Éticada OAB/SP; pós‐graduado em Direito Civil pelo CPPG/UNIFMU e em Direito Tributáriopelo IBET/SP. E‐mail: antunes@antunes.adv.br ‐ Site: http://www.antunes.adv.br A Ilegalidade e Inconstitucionalidade da cobrança do ICMS‐ST sobre o estoque.O Estado de São Paulo, desde o exercício de 2007, vem gradativamente instituindo,sobre diversos produtos, a chamada Substituição Tributária para frente, que consistena cobrança antecipada do ICMS devido nas próximas fases da cadeia decomercialização destes produtos.De acordo com a norma de substituição tributária, será de responsabilidade dofabricante ou do importador, a retenção e o pagamento antecipado do impostoincidente nas saídas subseqüentes (devido nas próximas fases da cadeia decomercialização dos produtos, conforme anteriormente dito).Conforme anteriormente citado, para incluir novos produtos que estarão sujeitos àsistemática da substituição tributária, o governo do Estado de São Paulo vem editandoinúmeros Decretos alterando o Regulamento do ICMS (Decreto nº 45.490/2000), eincluindo novos artigos contendo estas modificações.Ocorre que, com a implementação da cobrança antecipada do ICMS, deresponsabilidade do Fabricante ou do importador, o pagamento do ICMS pelosrevendedores atacadistas ou varejistas deixará de ocorrer (em razão do pagamentoantecipado).Diante desta situação, o Governo do Estado vislumbrou a possibilidade de nãorecolhimento do ICMS devido pelos revendedores sobre as mercadorias que estariamem estoque quando do início da sistemática, ou seja, o Fisco Estadual verificou que seum revendedor estivesse com alto valor de estoque na data de início da sistemática,como as futuras saídas não seriam tributadas pelo ICMS, este poderia entender nãoser devido o ICMS sobre tais mercadorias comercializadas futuramente.Então, o Fisco Estadual resolveu editar novos Decretos (ex. Decretos nºs 54.169/2009 e53.625/2008) para determinar que estas empresas (revendedoras) fizessem uminventário do estoque no início da instituição da Substituição Tributaria de seusprodutos e, mediante fórmulas diversas, recolhessem o ICMS sobre o estoque em 10(dez) parcelas mensais iniciando em 30/04/2009 ou em 30/05/2009, dependendo doproduto.Foi com a edição dos Decretos, que criaram a tributação do ICMS sobre o valor doestoque, que o Estado de São Paulo pecou, pois feriu diversas diretrizes constitucionaise legais que acarretam na ilegalidade e inconstitucionalidade de sua cobrança.Diversos aspectos jurídicos e legais envolvem a matéria, inclusive elementos factuais,que influenciam na demonstração da ilegalidade da cobrança, porém vejamos algumasmais genéricas e comuns à todos os casos.O primeiro aspecto é que a instituição da cobrança do ICMS sobre o valor do estoque,mediante edição de Decreto, acaba por desrespeitar o Princípio da Estrita Legalidade,segundo o qual é vedado exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.Não existe na Constituição Federal, Constituição Estadual, Lei Complementar nº 87/96ou na Lei Estadual nº 6.374/89 qualquer dispositivo normativo que autorize o Estadode São Paulo criar esta tributação específica.Os Decretos Estaduais que criaram esta cobrança, também trazem as fórmulas decálculo (base de cálculo e alíquota) do imposto a ser recolhido, as quais na maioria dasvezes acarreta em aumento de mais de 30% da carga tributária devida pela empresa.Este aumento, além de ferir a legalidade tributária, também pode caracterizar ofensa àcapacidade contributiva e a vedação ao confisco, diretrizes constitucionalmenteprevistas na cobrança de tributos no Brasil.No caso de empresas varejistas, por decorrência da venda à consumidor final, acobrança do ICMS sobre estoque caracteriza a incidência do ICMS de fato geradorinexistente, posto que visa a cobrança do ICMS sobre as revendas futuras, as quaisinexistirão em razão da comercialização ser efetuada à consumidor.Outras inúmeras empresas enquadradas no SIMPLES também estão sofrendo com umaumento abrupto da carga tributária, já que a cobrança em questão não considerou aalíquota reduzida e incluída no pagamento do SIMPLES.Por todos estes fatores, e outros mais técnicos, as empresas que estiverem sujeitas àtal tributação poderão buscar autorização judicial para o não recolhimento do referidoICMS, já que o Judiciário Paulista já pronunciou‐se em outros casos de forma favorávelaos contribuintes.ANTONIO CARLOS ANTUNES JUNIORAdvogado, sócio titular do escritório Antunes Advocacia Empresarial, Professor docurso de especialização em direito tributário da Escola Paulista de Direito EPD,membro do Comitê de Jovens Empreendedores da FIESP, membro do Tribunal de Éticada OAB/SP; pós‐graduado em Direito Civil pelo CPPG/UNIFMU e em Direito Tributáriopelo IBET/SP. E‐mail: antunes@antunes.adv.br ‐ Site: http://www.antunes.adv.br