A RESPONSABILIDADE DA EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS NA TERCEIRIZAÇÃO

Home Artigos jurídicos A RESPONSABILIDADE DA EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS NA TERCEIRIZAÇÃO A RESPONSABILIDADE DA EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS NA TERCEIRIZAÇÃO Home Artigos jurídicos A RESPONSABILIDADE DA EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS NA TERCEIRIZAÇÃO A RESPONSABILIDADE DA EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS NA TERCEIRIZAÇÃO Submitted by eopen on ter, 17/07/2018 – 14:01 1. INTRODUÇÃOO presente artigo tem o objetivo de discutir alguns aspectos da responsabilização da empresa quando contrata outra empresa prestadora de serviços, já que o entendimento sobre a questão ainda se mantém contovertido, pois mesmo diante da importância da terceirização e das suas implicações, notadamente para o Direito do Trabalho, o legislador não se preocupou editar uma lei reguladora.Como não há uma lei específica que regule a terceirização, o norte é dado pela Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Partilhamos do entendimento que a terceirização merece uma lei específica, principalmente para regular a responsabilidade do tomador dos serviços em relação aos direitos trabalhistas do trabalhador.Consta no inciso IV da referida Súmula que havendo o inadimplemento dos direitos trabalhistas por parte do prestador dos serviços, nasce a responsabilidade subsidiária para a empresa contratante, o que ainda, é motivo de questionamentos por alguns doutrinadores.Mesmo entendendo que a posição do Tribunal Superior do Trabalho expressa na Súmula é a mais acertada, é imperioso verificar se a responsabilidade subsidiária se sustenta diante das normas constantes no Código Civil sobre a reponsabilidade. O entendimento do C. TST suporta e merece discussão, pois a prevelecer o Código Civil, não encontramos suporte legal para a subsidiariedade, mas sim, para a solidariedade.Por isso entendendemos que uma regulamentação legal afastaria completamente a aplicação subsidiária do Código Civil (art. 8º, parágrafo único, da CLT). 2. DA SOLIDARIEDADE E DA SUBSIDIARIEDADE  Obrigação solidária é definida por Washington de Barros Monteiro, “como aquela em que, havendo pluralidade de credores, ou de devedores, ou ainda de uns e de outros, cada um tem direito, ou é obrigado, pela dívida toda”.[1]A solidariedade está prevista nos artigos 264 e 265 do Código Civil:Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Ocorre a solidariedade ativa quando existe uma relação entre diversos credores na qual cada um deles pode exigir do devedor o cumprimento da obrigação por inteiro, conforme está expresso no artigo 267 do Código Civil, que dispõe:Art. 267. Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação, por inteiro. A solidariedade passiva, que é a espécie de obrigação que interessa na terceirização, ocorre quando existem diversos devedores, cada um respondendo pela obrigação como se fosse o único devedor, está prevista no 275 do Código Civil:Art. 275. O credor tem o direito de exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Portanto, falar em responsabilidade solidária significa que os devedores são responsáveis pela obrigação, nenhum prefere ao outro, o credor pode cobrar o adimplemento da obrigação de qualquer um deles.A solidariedade passiva constitui-se tanto em garantia como em vantagem para o credor, já que ele pode escolher o devedor que lhe for conveniente. Washington de Barros Monteiro assinala que “além da função de segurança, objetivando proporcionar integral satisfação ao credor, avulta ainda na ‘obligatio correalis passiva’ outro importante traço, o de sua comodidade. Sendo vários devedores que respondem indistintamente pela totalidade do débito, escolhe o credor, dentre eles, para exigir pagamento, o mais solvável, o de maior idoneidade financeira, ou então o mais fácil de ser encontrado, evitando assim multiplicação de demandas e maior reforço no recebimento do crédito”.[2]No Direito do Trabalho, por exemplo, há previsão legal de responsabilidade solidária no parágrafo 2° do artigo 2° da Consolidação das Leis do Trabalho, que trata da responsabilidade das empresas que compõem o grupo econômico e também no artigo 16, da Lei 6.019/74, que trata da responsabilidade do tomador dos serviços, no caso de falência da Empresa de Trabalho Temporário.Já a responsabilidade subsidiária “é o tipo de responsabilidade de caráter secundário, usada para complementar, para reforçar a garantia principal, quando esta se mostra insuficiente para o cumprimento da obrigação”.[3]Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho mencionam que na responsabilidade subsidiária uma das pessoas tem o débito originário e a outra tem apenas a responsabilidade por este débito, existindo uma preferência, e que “vale lembrar que a expressão ‘subsidiária’ se refere a tudo que vem ‘em reforço de…’ ou ‘em substituição de …’, ou seja, não sendo posível executar o efetivo devedor – sujeito passivo direto da relação jurídica obrigacional -, devem ser executados os demais responsáveis pela dívida contraída”.[4] Não há definição legal de responsabilidade subsidiária. Encontramos a previsão específica da responsabilidade subsidiária do fiador, o denominado benefício de ordem, quando o Código trata dos efeitos da fiança. O artigo 827 dispõe que “o fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito de exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro excutidos os bens do devedor”.O benefício de ordem é um direito do fiador, ele pode exigir que os bens do devedor sejam executados antes dos seus, pois a sua obrigação é subsidiária, ou seja, uma garantia da dívida principal. Não impede, todavia, que o fiador renuncie a este direito, caso em que passará a ser devedor solidário.No artigo 596 do Código de Processo Civil há a responsabilidade subsidiária dos bens dos sócios em relação à sociedade, pois determina que “os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem o direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade”.Enquanto na responsabilidade solidária o responsável pode ser acionado diretamente, na responsabilidade subsidiária, primeiro cobra-se do devedor principal e somente se não for adimplida a dívida o devedor subsidiário ou secundário responderá.A Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho optou pela responsabilidade subsidiária, ou seja, primeiro responde pelos direitos trabalhistas o empregador, que é a empresa de prestação de serviços, e somente no caso de inadimplemento é que a responsabilidade será transferida para a empresa tomadora dos serviços.No entanto, a Súmula nº 331 não teve o condão de pacificar a matéria, entendendo alguns, tanto na jurisprudência como na doutrina, que a responsabilidade, ao contrário do que consta na Súmula, deve ser a solidária.Emmanuel Teófilo Furtado emite opinião no sentido de que “ocorrido o dano pecuniário, irradia-se a responsabilidade para a tomadora, responsabilidade que, entendo, é solidária, posto que a condenação subsidiária apenas impõe mais um fardo ao trabalhador, qual seja, o de peregrinar tresloucadamente em busca de quem já demonstrou estar propício a lesá-lo, seja pela má-fé, seja pela parca envergadura financeira, e patrimonial”.[5] Manoel Hermes de Lima, também tem a opinião de que “entre a empresa tomadora e a prestadora de serviços surge a responsabilidade solidária da primeira em caso de inidoneidade financeira da segunda com relação aos direitos trabalhistas e encargos sociais, ou seja, no caso de prática de fraude pela sub-contratadora”.[6]No mesmo sentido expressa-se Jorge Luiz Souto Maior, quando diz que “o En. 331 do Eg. TST alude a uma responsabilidade subsidiária. O termo, data venia, é infeliz. Quando há pluralidade de devedores e o credor pode exigir de todos a totalidade da dívida, se está diante da hipótese de solidariedade, instituto jurídico que traduz tal situação. Quando a sentença reconhece a responsabilidade do tomador dos serviços, a sua responsabilidade, perante a Justiça do Trabalho, é por toda a dívida declarada e não parte dela. Há, portanto, uma hipótese de solidariedade, indiscutivelmente, pois o credor (reclamante) pode exigir de ambos (prestador e tomador) a totalidade da dívida”.[7]Examinaremos a seguir, à luz do Direito Civil, se a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, está em consonância com as normas reguladoras da responsabilidade civil. 3. ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL A verificação da responsabilidade do tomador dos serviços para com os empregados lesados na relação jurídica formada na terceirização (tomador – prestador – trabalhador) não vai ser diferente daquela atribuída a toda pessoa que pratica atos que violem direitos ou que causem prejuízo a outrem por ação ou omissão voluntária ou involuntária, própria ou de outrem.A responsabilidade civil não pertine apenas ao Direito Civil, mas sim a todo o Direito, conforme Maria Helena Diniz, ao lecionar que a responsabilidade civil “absorve não só todos os ramos do direito – pertencendo à seara da Teoria Geral do Direito, sofrendo as naturais adaptações, conforme aplicado ao direito público ou privado, mas os princípios estruturais, o fundamento e o regime jurídico são os mesmos, comprovando a tese da unidade jurídica quanto aos institutos basilares, uma vez que a diferenciação só se opera no que concerne às matérias, objeto de regulamentação legal – como também a realidade social, o que demonstra o campo ilimitado da responsabilidade civil”.[8]É conveniente mencionar Enoque Ribeiro dos Santos quando alude que “o Direito do Trabalho aparece como o ramo do direito em cujas delimitações a responsabilidade civil alcança seu máximo desenvolvimento, já que, nesse ramo do Direito, a proteção da personalidade adquire especial dimensão, por sua primordial importância – dado o caráter pessoal, infungível e duradouro da relação de emprego, como por ter sido objeto de uma garantia jurídica especial, fundada nos princípios da proteção do empregado e da continuidade da relação de emprego, com esteio maior no princípio universal da dignidade da pessoa humana, que constitui um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, reafirmado pelo art. 1º, III, da CF/88”.[9]  A Consolidação das Leis do Trabalho, conforme a regra expressa no parágrafo único do artigo 8º, autoriza a aplicação do Direito Civil no tocante às matérias não reguladas expressamente pelo Direito do Trabalho: “O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”. Sendo que as regras pertinentes à responsabilidade civil se coadunam com o princípio da proteção.Maria Helena Diniz define responsabilidade civil como a “aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em reação de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal”.[10]Responsabilidade civil, segundo Álvaro Villaça de Azevedo, “é a situação de indenizar o dano moral ou patrimonial, decorrente de inadimplemento culposo, de obrigação legal ou contratual ou imposta por lei”.[11]Assim, se a empresa, como tomadora de serviços de outra, ofender ou violar direito do trabalhador, causando-lhe prejuízo, terá a obrigação de reparar o dano causado, notadamente aquele de natureza trabalhista, pois a responsabilidade civil vai obrigar o causador do dano a reparar o prejuízo sofrido pela outra pessoa, seja através de ato próprio ou ainda por ato de terceiros.4. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA Nem toda violação ao direito de outra pessoa se caracteriza como ato ilícito; é necessário que o ato seja também culposo, e é a responsabilidade civil subjetiva ou aquiliana que deriva da culpa do autor do dano.A responsabilidade civil subjetiva surge em virtude de uma ação ou omissão culposa e lesiva a outra pessoa. Foi adotada no Código Civil anterior, no artigo 159,  e no Código em vigor, nos artigos 186, 187 e 927.Segundo Washington de Barros Monteiro, a teoria da responsabilidade subjetiva “pressupõe sempre a existência de culpa (lato sensu), abrangendo o dolo (pleno conhecimento do mal e direta intenção de o praticar) e a culpa (stricto sensu) violação de um dever que o agente podia conhecer e acatar”.[12]A responsabilidade civil subjetiva depende do comportamento do agente, será responsável se agiu de forma dolosa ou culposa, sendo indispensável, para que surja o dever de indenizar, a prova da culpa do agente.Os pressupostos da responsabilidade civil subjeitva são, segundo Caio Mário da Silva Pereira “um dano, a culpa do agente e o nexo de causalidade entre o dano e a culpa”.[13]Silvio Rodrigues destaca os pressupostos da responsabilidade civil como sendo a “ação ou omissão do agente, a culpa do agente, a relação de causalidade e o dano causado à vítima”.[14]Rui Stoco alude que o “comportamento do agente, através de ação ou omissão antijurídica, voluntária e culposa (ato ilícito), o resultado danoso dele decorrente e nexo de causa e efeito entre a ação ou omissão e o resultado verificado, são elementos que compõem a estrutura da responsabilidade civil”.[15] É a partir da idéia de culpa que se desenvolve toda a temática em torno da responsabilidade civil subjetiva, pois ela tem relação com o fato de o agente causador do dano ter ou não praticado um ato ilícito. O dever de indenizar está fulcrado na culpa pela prática do ato ilícito.Tanto o Código Civil atual como o Código revogado, adotaram a teoria da responsabilidade subjetiva, ou seja, para falar em responsabilidade, é preciso que ocorra a culpa e, sem a prova da culpa, não há a obrigação de indenizar.Ensina Caio Mário da Silva Pereira, com base no Código Civil de 1916, que “no direito brasileiro a responsabilidade civil assenta no princípio fundamental da culpa, sem embargo de algumas disposições isoladas abrigarem a doutrina do risco. O preceito capital é o art. 159 do Código Civil. O âmago da responsabilidade está na pessoa do agente e seu comportamento contrário ao direito. A norma legal alude ao dano causado, mas não é um dano qualquer, porém aquele que se liga à conduta do ofensor”.[16]Genericamente, a culpa, segundo Rui Stoco, é o “fundo animador do ato ilícito, da injúria, ofensa ou má conduta imputável. Nesta figura encontram-se dois elementos: o objetivo, expressado na iliceidade e o subjetivo, do mau procedimento imputável. A conduta reprovável, por sua parte, compreende duas projeções: o dolo, no qual se identifica a vontade direta de prejudicar, configura a culpa no sentido amplo; e a simples negligência em relação ao direito alheio, que vem a ser a culpa no sentido restrito e rigorosamente técnico”.[17]A culpa é caracterizada como negligência ou imprudência, mas pode-se acrescentar ainda a imperícia. A negligência é a falta de atenção na observância das normas, é deixar de prever um resultado; imprudência é o procedimento sem cautela, sem considerar os interesses dos outros; a imperícia é a falta de aptidão para a prática de determinado ato.[18]Ensina José de Aguiar Dias que a culpa “é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais da sua atitude”.[19]A violação de uma norma anterior é o ponto de partida para a configuração da culpa, ou seja, o autor do dano estava ligado à obediência de uma regra e, se não obedeceu à norma por imprudência ou negligência, cometeu um erro de conduta, caracterizando o comportamento culposo.[20]A culpa, quando oriunda da má escolha de uma pessoa para desempenhar determinada tarefa ou serviço, denomina-se “culpa in eligendo”; quando oriunda da ausência de fiscalização da falta do dever de vigilância, chama-se “culpa in vigilando”. Se o agente pratica um ato positivo, sua culpa é “in omittendo” e a culpa “ in custodiendo” caracteriza-se pela falta de cuidado em relação à coisa ou pessoa sob os cuidados do agente.[21]Para falar em responsabilidade, o dano sofrido pelo ofendido deve decorrer da ação de outra pessoa; o elemento constitutivo da responsabilidade é a ação do agente causador do dano. O dano pode advir de uma ação ou omissão; o prejuízo sofrido deverá ter origem em uma ação ou omissão do agente.Rui Stoco explica que “deve haver um comportamento, do agente positivo/ação ou negativo/omissão, que, desrespeitando a ordem jurídica, cause prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento deve ser imputável à consciência do agente, dolo/intenção ou por culpa (negligência, imprudência ou imperícia). Portanto, o comportamento comissivo ou omissivo, tem o condão de gerar para o agente a responsabilidade, ou seja, ele deverá reparar o dano ocasionado a outrem”.[22]Não há responsabilidade sem que ocorra um prejuízo, o dano é o prejuízo sofrido pela vítima, não há responsabilidade sem que o ato ilícito praticado acarrete um dano, já que a finalidade da responsabilidade civil é a reparação de um dano causado por outrem.Para a responsabilidade civil, interessam apenas os atos que causaram dano, só haverá responsabilidade com a repercussão do ato ilícito no patrimônio de outra pessoa, somente se o ato ilícito acarretou dano à vítima é que haverá a indenização, já que o objetivo é a reparação do dano.Maria Helena Diniz define dano como a “lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”.[23]Dano é a lesão sofrida por uma pessoa a qualquer bem jurídico, representando uma diminuição ou destruição do patrimônio do ofendido, seja quanto aos seus bens ou direitos.O terceiro requisito, o nexo de causalidade, segundo Francisco dos Santos Amaral Neto  “é a relação de causa e efeito entre o fato e o dano. Constitui elemento essencial ao dever de indenizar, porque só existe responsabilidade civil quando há nexo causal entre o dano e seu autor”.[24]No dizer de Silvio de Salvo Venosa, “o conceito de nexo causal ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável”.[25]Estabelecer o nexo causal entre o ato ilícito e o dano causado é indispensável, é uma relação necessária, de sorte que o dano seja a causa da ação, bastará que se verifique que, se o fato não tivesse acontecido, não existiria o dano.[26]5. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVACom o advento da industrialização e de novas técnicas de produção, surgiram, consequentemente, novos perigos para o homem e o aumento às lesões de direito. Assim, em alguns casos, a responsabilidade civil fundamentada na culpa, passa a não oferecer solução satisfatória para todos os casos de reparação de dano, o que faz surgir na França, no século XIX, a teoria da responsabilidade objetiva, que abandona a teoria clássica fundada na culpa e baseia-se no risco, também chamada de responsabilidade sem culpa.José de Aguiar Dias leciona que “como o antigo fundamento da culpa já não satisfaz, outros elementos vêm concorrer para que a reparação se verifique, mesmo em falta daquela. Daí o surto de noções de assistência de previdência e de garantia, como bases complementares da obrigação de reparar: o sistema da culpa, nitidamente individualista evolui para o sistema da reparação do dano”.[27]No mesmo sentido, Rui Stoco, quando ensina que “a doutrina objetiva, ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre um e outro) assenta-se na equação binária cujos pólos são o dano e a autoria do evento danoso. Sem cogitar da imputabilidade ou investigar a antigüidade do fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se dele emanou o prejuízo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano e o responsável”.[28]Destaca-se também as lições de Maria Helena Diniz quando escreve que a “responsabilidade fundada no risco, consiste, portanto, na obrigação de indenizar o dano produzido por atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle, sem que haja qualquer indagação sobre o comportamento do lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto é, na relação de causalidade entre o dano e a conduta do seu causador”.[29]Não há a necessidade de demonstrar a culpa do autor, basta a ocorrência dos fatos expressos na lei para a caracterização da responsabilidade, interessando que ocorra o dano e nexo de causalidade com a atividade desenvolvida pelo agente.Não interessa a atitude dolosa ou culposa do agente causador do dano, na responsabilidade objetiva deve existir o nexo causal entre o ato e o dano sofrido, surgindo o dever de indenizar, pois na teoria do risco aquele que criar um dano à terceiros fica obrigado a repara-lo, mesmo sem culpa, já que a situação é verificada de forma objetiva.[30]A indenização do dano produzido sem culpa é mais uma garantia do que responsabilidade, já que a obrigação de indenizar sem culpa nasce por imperativo legal, levando-se em conta que certas atividades do homem criam risco para outras pessoas e que o exercício de alguns direitos implica a obrigação de reparar os danos causados.[31]A responsabilidade objetiva não substitui a responsabilidade subjetiva. Em nosso ordenamento jurídico convivem as duas teorias, a da culpa como princípio geral da responsabilidade e a do risco para os casos expressos em lei ou por quem explora atividades de risco.O Código Civil de 2002 trata expressamente da responsabilidade objetiva no parágrafo único do artigo 927:Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.A CLT adotou a teoria do risco ao definir a figura do empregador, no artigo 2º, no sentido de que ele assume os riscos da atividade econômica, sendo que o empregador vai arcar com os riscos do empreendimento, não podendo dividir os riscos com os empregados.6. RESPONSABILIDADE POR FATO DE TERCEIROA responsabilidade por fato de terceiro deve ser considerada para a atribuição de responsabilidade na terceirização.Os fatos que vão gerar o direito à reparação do dano podem ser do próprio agente, chamados de fatos próprios, surgindo aí a responsabilidade direta, ou podem ser fatos de terceiros, mediante previsão legal, surgindo a responsabilidade por fato de terceiro ou responsabilidade indireta.[32]O causador do dano, em princípio, é quem será responsabilizado. No entanto, para satisfazer ao anseio de justiça, conforme Rui Stoco, “é necessário levar mais longe a indagação, a saber, se é possível desdobrar da pessoa causadora do prejuízo e alcançar outra pessoa, à qual o agente esteja ligado por uma relação jurídica e, em conseqüência, para ela ser convocada a responder”.[33]O direito à reparação pode surgir de ato praticado pelo próprio agente ou de ato de terceiro sob sua responsabilidade.A lei pode determinar que alguém responda por terceiros, dessa forma, o dano causado tem um intermediário, que pode ser alguém dirigido por outra pessoa, e, segundo Caio Mário da Silva Pereira “em qualquer dos casos previstos na lei, milita uma idéia que é comum a todos: o terceiro é responsável quando dispõe de uma autoridade de direito ou de fato sobre outros”.[34]A responsabilidade por fato de terceiro, representa uma exceção ao princípio de que o homem somente responde por atos próprios.Ensina Alvino Lima que na responsabilidade por fato de outrem “focalizam-se em geral dois sujeitos passivos, responsáveis perante a vítima pelo ressarcimento do dano. De um lado, o agente, o autor do fato material ou da omissão lesivos do direito de outrem; de outro lado, os civilmente responsáveis pelas conseqüências do ato do autor material do dano, em casos prefixados limitativamente, em dispositivo legal”.[35]No Código Civil as hipóteses de responsabilidade por fato de terceiros estão previstas no artigo 932:Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;V –  os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até à concorrente quantia.Das hipóteses acima elencadas, aquela que interessa para o presente artigo é a prevista no inciso III, que trata da responsabilização do comitente pelos atos praticados pelos seus prepostos.Várias teorias surgiram para procurar explicar os motivos pelos quais o comitente deve responder pelos atos do preposto. Destacamos as seguintes teorias: a teoria da culpa (abrangendo a “culpa in eligendo”, “in vigilando” e a culpa presumida), a teoria da representação ou substituição, a teoria da garantia e a teoria do risco.A doutrina clássica fulcra a sua posição na teoria da culpa, na “culpa in eligendo” e na “culpa in vigilando”, ou seja, a responsabilidade do comitente deriva da má escolha do preposto ou da ausência ou insuficiência de vigilância, ou ainda, da combinação dos dois fundamentos.[36]Para essa corrente doutrinária, o comitente, ao escolher o preposto, tem de verificar sua aptidão e sua capacidade para desempenhar as suas atividades e ainda tem o dever de vigiar as atividades desenvolvidas pelo preposto.José de Aguiar Dias entende que não há como justificar a responsabilidade do patrão com base apenas na culpa “in eligendo” ou “in vigilando”, já que a responsabilidade pela má escolha ou pela falta de vigilância é sempre fundada em culpa própria, na forma como escolheu ou exerceu a vigilância.[37]Arnoldo Wald critica a doutrina clássica, aduzindo que a teoria da culpa in eligendo ou in vigilando “não nos satisfaz mais numa época em que não se admite a exoneração do comitente, pela prova da escolha de um preposto devidamente habilitado sobre o qual era exercida a necessária vigilância. O ato culposo é, por si só, ‘re ipso’, prova evidente da má escolha ou da insuficiente fiscalização”.[38]Quanto à teoria da culpa presumida, ela surge para explicar a responsabilidade por fato de terceiro, na medida em que não basta seguir a premissa de que, na responsabilidade subjetiva, cada um responde somente pela própria culpa e ao mesmo tempo não acata a teoria do risco.[39]A objeção que é feita quanto à teoria da culpa presumida é que uma presunção de culpa deve permitir prova em contrário, mas os comitentes não se livram da responsabilidade, demonstrando que sua conduta foi correta.[40]Esclarece Arnoldo Wald que “a tendência geral da nossa jurisprudência pode, todavia, ser sintetizada na seguinte fórmula: a responsabilidade do patrão surge sempre que provada a culpa do preposto. Assim, embora a fórmula consagrada seja geralmente a presunção “juris tantum”, de culpa, os nossos tribunais não admitem, na maioria dos casos, a exoneração do comitente, uma vez provada a culpa do preposto, considerando que o próprio fato de ter havido a culpa “in eligendo” ou “in vigilando” do comitente. Assim, o que existe de fato é a responsabilidade do patrão pelos danos causados por atos culposos do preposto”.[41]Nesse sentido, ou seja, da presunção de culpa do patrão foi o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, expressado na Súmula 341: “é presumida a culpa do patrão ou comitente, por ato culposo do empregado ou preposto”.Outra teoria que procura apresentar fundamentos para a responsabilidade do comitente é a chamada teoria da representação delitual ou da substituição. Esta teoria afirma “que o ato do preposto é ato do comitente ou do patrão, consequentemente, a culpa do preposto é culpa do comitente; este absorve a personalidade daquele. O preposto é o prolongamento da atividade do comitente, havendo confusão de suas pessoas”.[42]Partidário dessa teoria mostra-se José de Aguiar Dias que, com base nos ensinamentos dos irmãos Mazeaud, alude que “o patrão, quando recorre aos serviços do preposto, não faz outra coisa senão prolongar sua atividade própria, a culpa do preposto é como efeito da sua: tudo deve passar-se como se fosse demonstrada sua culpa. Patrão e empregado, proponente e preposto são, pois, nesse produto de conciliação entre o princípio subjetivo e as necessidades da política da reparação do dano, uma só e única pessoa”.[43]A teoria da garantia ou “comitente-caução” afirma que o comitente é garantidor dos eventuais danos causados pelo preposto; trata-se de uma segurança para as vítimas: ele não é o responsável, o responsável é o preposto.[44]Esta doutrina, segundo Arnoldo Wald, “entende a responsabilidade como garantia e não mais como dever de indenizar que surge quando o causador do dano deixa de executar um dever legal ou contratual. Entendia-se tradicionalmente que a violação da obrigação fazia surgir a responsabilidade do inadimplemento. Hoje, concebe-se a responsabilidade independentemente de violação de um dever específico. O dano por si só faz prova de que o seu autor violou o dever de garantir a segurança alheia”.[45]No entanto, é a teoria do risco que dá um fundamento mais sólido para a responsabilidade do comitente pelo fato de seu preposto, já que o comitente não pode liberar-se da responsabilidade, mesmo demonstrando que a sua conduta foi irrepreensível.[46]O Código Civil de 2.002 adotou a teoria da responsabilidade objetiva para os casos de responsabilidade por fato de terceiro:Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. Maria Helena Diniz, analisando a norma acima transcrita, escreve que o Código Civil atual afastou “tanto a presunção júris tantum como a júris et de jure de culpa, criando, então, a responsabilidade objetiva, visto que a idéia de risco atende mais os reclamos do mundo atual, fazendo com que o dano seja reparado pelo pai ou empregador não porque tiveram culpa na vigilância ou escolha, mas porque correram o risco de que aquele fato lesivo adviesse”.[47]Houve, portanto, uma significativa alteração, pois não há mais que se falar em presunção de culpa, diante da adoção da teoria do risco pelo Código Civil de 2002, consagrando a responsabilidade objetiva do comitente pelos atos praticados pelos seus prepostos.7. O INCISO IV DA SÚMULA Nº 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Neste item vamos examinar a responsabilidade atribuída ao tomador dos serviços, contida no inciso IV da Súmula n. 331, diante do que foi acima abordado.Inicialmente, analisaremos se é na responsabilidade subjetiva ou na objetiva que está fulcrado o inciso IV da Súmula n. 331, ao atribuir a responsabilidade do tomador dos serviços pelo pagamento de direitos trabalhistas não pagos pelo prestador.Se admitirmios que a Súmula n. 331 está embasada na responsabilidade subjetiva, ou seja, na culpa, implica na necessidade da comprovação da culpa do tomador dos serviços. Pela redação da Súmula não se vislumbra a possibilidade da produção de prova no sentido de demonstrar que o tomador dos serviços não agiu de forma culposa e assim, isentar-se da responsabilidade.A doutrina e a jurisprudência têm manifestado que o fundamento está na culpa in eligendo e na culpa in vigilando da empresa tomadora dos serviços.Neste sentido, manifestou-se Mauro Cesar Martins de Souza, quando escreveu que “a culpa ‘in eligendo’ da empresa contratante é justamente o fundamento do En. 331, do C. TST. À empresa tomadora dos serviços cabe selecionar criteriosamente, aquela que irá prestar os serviços. Na escolha, faz-se necessário um conhecimento da estrutura da empresa prestadora de seu porte e de sua idoneidade econômico-financeira, sob pena de a tomadora responder pela incorreta eleição. Mas não basta escolher corretamente, é indispensável a constante vigilância dos serviços e obrigações da empresa prestadora, sob pena de incidência da culpa ‘in vigilando’”.[48]A conduta culposa do tomador, a falta de diligência na contratação da empresa prestadora que gera a responsabilização, a culpa in eligendo se caracteriza quando a empresa tomadora contrata uma empresa prestadora sem capacidade de arcar com os direitos trabalhistas de seus empregados, e a culpa in vigilando se caracteriza quando a contratante não vigia, não fiscaliza, após a contratação, se a contratada continuará satisfazendo as obrigações trabalhistas. A culpa da empresa tomadora seria presumida.Com a inserção do abuso de direito como motivo ensejador da responsabilização no Código Civil, Mauricio Godinho Delgado manifestou-se no sentido de que “é inegável o despontar do abuso do direito em contextos de frustação de créditos trabalhistas por empresas contratadas por outras, na dinâmica empresarial regular destas. O abuso do direito surgiria a circunstância de os contratos laborais terem firmado (ou se mantido) em virtude do interesse empresarial do tomador da obra ou serviço – portanto, do exercício do direito deste – convolando-se em abuso pela frustação absoluta do pagamento (se não acatada a responsabilização subsidiária do tomador originário pelas verbas do período de utilização do trabalho).”[49]Não obstante as posições acima, entendemos que a Súmula em comento, ao atribuir a responsabilização para o contratante, adotou a responsabilidade objetiva.O inciso IV da Súmula determina que no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, implica na responsabilidade do tomador, ou seja, a  responsabilidade do tomador passa a ser automática, bastando a ocorrência do inadimplemento. Demonstrado o dano do trabalhador, caracterizado pelo não recebimento de direitos trabalhistas, e o nexo causal, caracterizado pela prestação de serviços para aquele tomador, implicará na obrigação de reparar o dano.Doutrinadores já se manifestaram que a responsabilidade do tomador dos serviços na terceirização deriva da responsabilidade objetiva. Emmanuel Teófilo Furtado emitiu sua opinião dizendo “que o mais correto é a consideração de uma responsabilização objetiva, ou seja, constando o prejuízo para o obreiro, há que responder a empresa tomadora, independente da existência da culpa in eligendo, in vigilando, ou abuso de poder”.[50] Dárcio Guimarães de Andrade escreveu que “se o tomador se abstém de vigiar, deve responder pelos prejuízos, pois se beneficiou do trabalho prestado. A responsabilidade do tomador é objetiva, ou seja, independe de demonstração de sua culpa in eligendo e in vigilando, que se presume”.[51] Vantuil Abdala, analisando a responsabilidade do tomador, disse que “o princípio de proteção ao trabalhador e a teoria do risco explicam a preocupação de não deixar ao desabrigo o obreiro”.[52]O fundamento mais consentâneo para a atribuição da responsabilidade objetiva ao tomador é a responsabilidade indireta por fato de terceiro.Das situações elencadas no artigo 932 do Código Civil, aquela que abarca a responsabilização do tomador dos serviços é a contida no inciso III, que dispõe sobre a responsabilidade do empregador ou comitente, pelos atos praticados por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.Quando o legislador faz alusão ao empregador e ao empregado, percebe-se que ele está tratando dos sujeitos do contrato de trabalho, portanto, não se coaduna com o tema da terceirização, visto não se tratar de responsabilidade gerada por ocasião do vínculo de emprego.A responsabilidade pelo pagamento de direitos trabalhistas em face do contrato de prestação de serviços entre duas empresas harmoniza-se com a figura do comitente e do preposto, sendo a empresa tomadora o comitente e a empresa prestadora o preposto.Explica Rui Stoco que o legislador civil “não esclareceu nem definiu o conceito de preposto, expressão abrangente e de largo espectro, podendo significar, empiricamente, aquele que dirige um serviço, um negócio, por delegação de outrem”.[53]O comitente é responsável indireto pelo ato ilícito praticado pelo preposto, mesmo que ele não tenha participado da ação do preposto, sendo que a responsabilidade indireta presupõe a culpa do preposto e, demonstrada esta, responderá pelos danos causados à vítima. Para caracterizar a relação entre preposto e comitente deve existir sujeição ou dependência do preposto para com o comitente que decorre do direito de dar ordens. Se não existir subordinação, deixa de existir a autoridade, sem subordinação e dependência desaparece a figura do comitente e do preposto.[54]Maria Helena Diniz leciona que “preposto, serviçal ou empregado é o dependente, isto é, aquele que recebe ordens, sob o poder de direção de outrem, que exerce sobre ele vigilância a título mais ou menos permanente”, ensina ainda que “o empregado serviçal ou preposto são pessoas que trabalham sob a direção do patrão, não se exigindo que entre eles haja um contrato de trabalho. Bastará que entre eles exista um vínculo hierárquico de subordinação”.[55] Carlos Roberto Gonçalves alude que “na fixação da exata noção do que seja a condição de empregado, serviçal ou preposto, a doutrina destaca a subordinação hierárquica, explicada como a condição de dependência, isto é, a situação daquele que recebe ordens, sob poder ou direção de outrem, independentemente de ser ou não assalariado”.[56]José de Aguiar Dias acentua que preposto, comissário ou empregado “deve ser entendido o dependente que receber ordens, sob o poder de direção de outrem, que sobre ele exerce vigilância, a título mais ou menos permanente” não existindo “nenhuma influência, para a caracterização da figura do preposto, que seja ou não salariado”.[57]Conforme Arnoldo Wald, comitente é aquele que encarrega outra pessoa a prestar serviços, sob suas ordens. Para a caracterização da responsabilidade, deve existir o vínculo de preposição e que o dano tenha sido causado por ocasião da prestação dos serviços. E para caracterizar a preposição é preciso que “a atividade seja em proveito do comitente”.[58]Para Rui Stoco, prepostos “são aqueles a que o patrão, contratante ou tomador dos serviços delegou funções que, originalmente, lhe pertencem. Dessa relação nasce um vínculo de subordinação, de modo que o subordinado passa a agir em nome ou por ordem do preponente”.[59]É o poder de direção do comitente que gera a responsabilidade pelos atos praticados por seus empregados, serviçais ou prepostos. A lei quer abarcar toda a situação de direção com subordinação hierárquica ou não; assim, não é imprescindível que entre o agente e o responsável exista relação de emprego, podendo, inclusive, ser uma prestação de serviços eventual.[60]A regra insculpida no artigo 932, inciso III, do Código Civil alcança as situações em que estão presentes a condição de dependência do prestador dos serviços para com o tomador, ou seja, a subordinação hierárquica de um para com o outro.Na terceirização há um contrato de prestação de serviços, pelo qual a empresa contratada recebe ordens da contratante, na medida em que ela não tem total autonomia para a realização dos serviços objeto do contrato, no qual a contratante dirige a prestação dos serviços, determinando à contratada o modo como os serviços deverão ser realizados e ainda fiscalizando, diariamente, a prestação de serviços terceirizados.É próprio do contrato de prestação de serviços a submissão do prestador para com o tomador, notadamente nos casos em que a prestação dos serviços é realizada no estabelecimento do tomador, onde a contratada tem de adequar-se às regras internas da contratante.O critério da subordinação pode ser atenuado no caso em que o preposto não está recebendo ordens ou instruções do comitente, como nos casos em que o preposto é um profissional altamente técnico e age com liberdade. Nesse caso, pode ser excluído da subordinação o poder de dar ordem e instruções no modo do trabalho a ser executado, mas permanece o poder do comitente de determinar onde e quando a prestação dos serviços deve ser desenvolvida, ou seja, é um ato voluntário do comitente, uma vez que, ao escolher um profissional altamente qualificado, está abrindo mão dos poderes de autoridade.[61]De acordo com Alvino Lima, a relação entre o responsável e o autor do dano se caracteriza “pelo direito ou poder de direção, de fiscalização e de controle do comitente sobre o preposto, no exercício de uma função determinada, exercida por conta e risco no proveito ou no interesse do comitente” e arremata afirmando que “a relação de dependência ou de subordinação constitui uma situação de fato, caracterizada pela submissão do preposto, cuja atividade, em geral, se dirige em proveito do comitente. Se essa situação de fato se concretiza, sem impugnação ou repúdio do comitente, a sua responsabilidade dever ser imposta”.[62]Mesmo que o comitente não exerça o direito de dar ordem, ou o poder de direção, o poder não desaparece. Basta que o poder possa ser exercido potencialmente, ou seja, a possibilidade de o comitente exercer a sua autoridade já possibilita a Submitted by eopen on ter, 17/07/2018 – 14:01 1. INTRODUÇÃOO presente artigo tem o objetivo de discutir alguns aspectos da responsabilização da empresa quando contrata outra empresa prestadora de serviços, já que o entendimento sobre a questão ainda se mantém contovertido, pois mesmo diante da importância da terceirização e das suas implicações, notadamente para o Direito do Trabalho, o legislador não se preocupou editar uma lei reguladora.Como não há uma lei específica que regule a terceirização, o norte é dado pela Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Partilhamos do entendimento que a terceirização merece uma lei específica, principalmente para regular a responsabilidade do tomador dos serviços em relação aos direitos trabalhistas do trabalhador.Consta no inciso IV da referida Súmula que havendo o inadimplemento dos direitos trabalhistas por parte do prestador dos serviços, nasce a responsabilidade subsidiária para a empresa contratante, o que ainda, é motivo de questionamentos por alguns doutrinadores.Mesmo entendendo que a posição do Tribunal Superior do Trabalho expressa na Súmula é a mais acertada, é imperioso verificar se a responsabilidade subsidiária se sustenta diante das normas constantes no Código Civil sobre a reponsabilidade. O entendimento do C. TST suporta e merece discussão, pois a prevelecer o Código Civil, não encontramos suporte legal para a subsidiariedade, mas sim, para a solidariedade.Por isso entendendemos que uma regulamentação legal afastaria completamente a aplicação subsidiária do Código Civil (art. 8º, parágrafo único, da CLT). 2. DA SOLIDARIEDADE E DA SUBSIDIARIEDADE  Obrigação solidária é definida por Washington de Barros Monteiro, “como aquela em que, havendo pluralidade de credores, ou de devedores, ou ainda de uns e de outros, cada um tem direito, ou é obrigado, pela dívida toda”.[1]A solidariedade está prevista nos artigos 264 e 265 do Código Civil:Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Ocorre a solidariedade ativa quando existe uma relação entre diversos credores na qual cada um deles pode exigir do devedor o cumprimento da obrigação por inteiro, conforme está expresso no artigo 267 do Código Civil, que dispõe:Art. 267. Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação, por inteiro. A solidariedade passiva, que é a espécie de obrigação que interessa na terceirização, ocorre quando existem diversos devedores, cada um respondendo pela obrigação como se fosse o único devedor, está prevista no 275 do Código Civil:Art. 275. O credor tem o direito de exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Portanto, falar em responsabilidade solidária significa que os devedores são responsáveis pela obrigação, nenhum prefere ao outro, o credor pode cobrar o adimplemento da obrigação de qualquer um deles.A solidariedade passiva constitui-se tanto em garantia como em vantagem para o credor, já que ele pode escolher o devedor que lhe for conveniente. Washington de Barros Monteiro assinala que “além da função de segurança, objetivando proporcionar integral satisfação ao credor, avulta ainda na ‘obligatio correalis passiva’ outro importante traço, o de sua comodidade. Sendo vários devedores que respondem indistintamente pela totalidade do débito, escolhe o credor, dentre eles, para exigir pagamento, o mais solvável, o de maior idoneidade financeira, ou então o mais fácil de ser encontrado, evitando assim multiplicação de demandas e maior reforço no recebimento do crédito”.[2]No Direito do Trabalho, por exemplo, há previsão legal de responsabilidade solidária no parágrafo 2° do artigo 2° da Consolidação das Leis do Trabalho, que trata da responsabilidade das empresas que compõem o grupo econômico e também no artigo 16, da Lei 6.019/74, que trata da responsabilidade do tomador dos serviços, no caso de falência da Empresa de Trabalho Temporário.Já a responsabilidade subsidiária “é o tipo de responsabilidade de caráter secundário, usada para complementar, para reforçar a garantia principal, quando esta se mostra insuficiente para o cumprimento da obrigação”.[3]Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho mencionam que na responsabilidade subsidiária uma das pessoas tem o débito originário e a outra tem apenas a responsabilidade por este débito, existindo uma preferência, e que “vale lembrar que a expressão ‘subsidiária’ se refere a tudo que vem ‘em reforço de…’ ou ‘em substituição de …’, ou seja, não sendo posível executar o efetivo devedor – sujeito passivo direto da relação jurídica obrigacional -, devem ser executados os demais responsáveis pela dívida contraída”.[4] Não há definição legal de responsabilidade subsidiária. Encontramos a previsão específica da responsabilidade subsidiária do fiador, o denominado benefício de ordem, quando o Código trata dos efeitos da fiança. O artigo 827 dispõe que “o fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito de exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro excutidos os bens do devedor”.O benefício de ordem é um direito do fiador, ele pode exigir que os bens do devedor sejam executados antes dos seus, pois a sua obrigação é subsidiária, ou seja, uma garantia da dívida principal. Não impede, todavia, que o fiador renuncie a este direito, caso em que passará a ser devedor solidário.No artigo 596 do Código de Processo Civil há a responsabilidade subsidiária dos bens dos sócios em relação à sociedade, pois determina que “os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem o direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade”.Enquanto na responsabilidade solidária o responsável pode ser acionado diretamente, na responsabilidade subsidiária, primeiro cobra-se do devedor principal e somente se não for adimplida a dívida o devedor subsidiário ou secundário responderá.A Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho optou pela responsabilidade subsidiária, ou seja, primeiro responde pelos direitos trabalhistas o empregador, que é a empresa de prestação de serviços, e somente no caso de inadimplemento é que a responsabilidade será transferida para a empresa tomadora dos serviços.No entanto, a Súmula nº 331 não teve o condão de pacificar a matéria, entendendo alguns, tanto na jurisprudência como na doutrina, que a responsabilidade, ao contrário do que consta na Súmula, deve ser a solidária.Emmanuel Teófilo Furtado emite opinião no sentido de que “ocorrido o dano pecuniário, irradia-se a responsabilidade para a tomadora, responsabilidade que, entendo, é solidária, posto que a condenação subsidiária apenas impõe mais um fardo ao trabalhador, qual seja, o de peregrinar tresloucadamente em busca de quem já demonstrou estar propício a lesá-lo, seja pela má-fé, seja pela parca envergadura financeira, e patrimonial”.[5] Manoel Hermes de Lima, também tem a opinião de que “entre a empresa tomadora e a prestadora de serviços surge a responsabilidade solidária da primeira em caso de inidoneidade financeira da segunda com relação aos direitos trabalhistas e encargos sociais, ou seja, no caso de prática de fraude pela sub-contratadora”.[6]No mesmo sentido expressa-se Jorge Luiz Souto Maior, quando diz que “o En. 331 do Eg. TST alude a uma responsabilidade subsidiária. O termo, data venia, é infeliz. Quando há pluralidade de devedores e o credor pode exigir de todos a totalidade da dívida, se está diante da hipótese de solidariedade, instituto jurídico que traduz tal situação. Quando a sentença reconhece a responsabilidade do tomador dos serviços, a sua responsabilidade, perante a Justiça do Trabalho, é por toda a dívida declarada e não parte dela. Há, portanto, uma hipótese de solidariedade, indiscutivelmente, pois o credor (reclamante) pode exigir de ambos (prestador e tomador) a totalidade da dívida”.[7]Examinaremos a seguir, à luz do Direito Civil, se a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, está em consonância com as normas reguladoras da responsabilidade civil. 3. ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL A verificação da responsabilidade do tomador dos serviços para com os empregados lesados na relação jurídica formada na terceirização (tomador – prestador – trabalhador) não vai ser diferente daquela atribuída a toda pessoa que pratica atos que violem direitos ou que causem prejuízo a outrem por ação ou omissão voluntária ou involuntária, própria ou de outrem.A responsabilidade civil não pertine apenas ao Direito Civil, mas sim a todo o Direito, conforme Maria Helena Diniz, ao lecionar que a responsabilidade civil “absorve não só todos os ramos do direito – pertencendo à seara da Teoria Geral do Direito, sofrendo as naturais adaptações, conforme aplicado ao direito público ou privado, mas os princípios estruturais, o fundamento e o regime jurídico são os mesmos, comprovando a tese da unidade jurídica quanto aos institutos basilares, uma vez que a diferenciação só se opera no que concerne às matérias, objeto de regulamentação legal – como também a realidade social, o que demonstra o campo ilimitado da responsabilidade civil”.[8]É conveniente mencionar Enoque Ribeiro dos Santos quando alude que “o Direito do Trabalho aparece como o ramo do direito em cujas delimitações a responsabilidade civil alcança seu máximo desenvolvimento, já que, nesse ramo do Direito, a proteção da personalidade adquire especial dimensão, por sua primordial importância – dado o caráter pessoal, infungível e duradouro da relação de emprego, como por ter sido objeto de uma garantia jurídica especial, fundada nos princípios da proteção do empregado e da continuidade da relação de emprego, com esteio maior no princípio universal da dignidade da pessoa humana, que constitui um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, reafirmado pelo art. 1º, III, da CF/88”.[9]  A Consolidação das Leis do Trabalho, conforme a regra expressa no parágrafo único do artigo 8º, autoriza a aplicação do Direito Civil no tocante às matérias não reguladas expressamente pelo Direito do Trabalho: “O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”. Sendo que as regras pertinentes à responsabilidade civil se coadunam com o princípio da proteção.Maria Helena Diniz define responsabilidade civil como a “aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em reação de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal”.[10]Responsabilidade civil, segundo Álvaro Villaça de Azevedo, “é a situação de indenizar o dano moral ou patrimonial, decorrente de inadimplemento culposo, de obrigação legal ou contratual ou imposta por lei”.[11]Assim, se a empresa, como tomadora de serviços de outra, ofender ou violar direito do trabalhador, causando-lhe prejuízo, terá a obrigação de reparar o dano causado, notadamente aquele de natureza trabalhista, pois a responsabilidade civil vai obrigar o causador do dano a reparar o prejuízo sofrido pela outra pessoa, seja através de ato próprio ou ainda por ato de terceiros.4. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA Nem toda violação ao direito de outra pessoa se caracteriza como ato ilícito; é necessário que o ato seja também culposo, e é a responsabilidade civil subjetiva ou aquiliana que deriva da culpa do autor do dano.A responsabilidade civil subjetiva surge em virtude de uma ação ou omissão culposa e lesiva a outra pessoa. Foi adotada no Código Civil anterior, no artigo 159,  e no Código em vigor, nos artigos 186, 187 e 927.Segundo Washington de Barros Monteiro, a teoria da responsabilidade subjetiva “pressupõe sempre a existência de culpa (lato sensu), abrangendo o dolo (pleno conhecimento do mal e direta intenção de o praticar) e a culpa (stricto sensu) violação de um dever que o agente podia conhecer e acatar”.[12]A responsabilidade civil subjetiva depende do comportamento do agente, será responsável se agiu de forma dolosa ou culposa, sendo indispensável, para que surja o dever de indenizar, a prova da culpa do agente.Os pressupostos da responsabilidade civil subjeitva são, segundo Caio Mário da Silva Pereira “um dano, a culpa do agente e o nexo de causalidade entre o dano e a culpa”.[13]Silvio Rodrigues destaca os pressupostos da responsabilidade civil como sendo a “ação ou omissão do agente, a culpa do agente, a relação de causalidade e o dano causado à vítima”.[14]Rui Stoco alude que o “comportamento do agente, através de ação ou omissão antijurídica, voluntária e culposa (ato ilícito), o resultado danoso dele decorrente e nexo de causa e efeito entre a ação ou omissão e o resultado verificado, são elementos que compõem a estrutura da responsabilidade civil”.[15] É a partir da idéia de culpa que se desenvolve toda a temática em torno da responsabilidade civil subjetiva, pois ela tem relação com o fato de o agente causador do dano ter ou não praticado um ato ilícito. O dever de indenizar está fulcrado na culpa pela prática do ato ilícito.Tanto o Código Civil atual como o Código revogado, adotaram a teoria da responsabilidade subjetiva, ou seja, para falar em responsabilidade, é preciso que ocorra a culpa e, sem a prova da culpa, não há a obrigação de indenizar.Ensina Caio Mário da Silva Pereira, com base no Código Civil de 1916, que “no direito brasileiro a responsabilidade civil assenta no princípio fundamental da culpa, sem embargo de algumas disposições isoladas abrigarem a doutrina do risco. O preceito capital é o art. 159 do Código Civil. O âmago da responsabilidade está na pessoa do agente e seu comportamento contrário ao direito. A norma legal alude ao dano causado, mas não é um dano qualquer, porém aquele que se liga à conduta do ofensor”.[16]Genericamente, a culpa, segundo Rui Stoco, é o “fundo animador do ato ilícito, da injúria, ofensa ou má conduta imputável. Nesta figura encontram-se dois elementos: o objetivo, expressado na iliceidade e o subjetivo, do mau procedimento imputável. A conduta reprovável, por sua parte, compreende duas projeções: o dolo, no qual se identifica a vontade direta de prejudicar, configura a culpa no sentido amplo; e a simples negligência em relação ao direito alheio, que vem a ser a culpa no sentido restrito e rigorosamente técnico”.[17]A culpa é caracterizada como negligência ou imprudência, mas pode-se acrescentar ainda a imperícia. A negligência é a falta de atenção na observância das normas, é deixar de prever um resultado; imprudência é o procedimento sem cautela, sem considerar os interesses dos outros; a imperícia é a falta de aptidão para a prática de determinado ato.[18]Ensina José de Aguiar Dias que a culpa “é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais da sua atitude”.[19]A violação de uma norma anterior é o ponto de partida para a configuração da culpa, ou seja, o autor do dano estava ligado à obediência de uma regra e, se não obedeceu à norma por imprudência ou negligência, cometeu um erro de conduta, caracterizando o comportamento culposo.[20]A culpa, quando oriunda da má escolha de uma pessoa para desempenhar determinada tarefa ou serviço, denomina-se “culpa in eligendo”; quando oriunda da ausência de fiscalização da falta do dever de vigilância, chama-se “culpa in vigilando”. Se o agente pratica um ato positivo, sua culpa é “in omittendo” e a culpa “ in custodiendo” caracteriza-se pela falta de cuidado em relação à coisa ou pessoa sob os cuidados do agente.[21]Para falar em responsabilidade, o dano sofrido pelo ofendido deve decorrer da ação de outra pessoa; o elemento constitutivo da responsabilidade é a ação do agente causador do dano. O dano pode advir de uma ação ou omissão; o prejuízo sofrido deverá ter origem em uma ação ou omissão do agente.Rui Stoco explica que “deve haver um comportamento, do agente positivo/ação ou negativo/omissão, que, desrespeitando a ordem jurídica, cause prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento deve ser imputável à consciência do agente, dolo/intenção ou por culpa (negligência, imprudência ou imperícia). Portanto, o comportamento comissivo ou omissivo, tem o condão de gerar para o agente a responsabilidade, ou seja, ele deverá reparar o dano ocasionado a outrem”.[22]Não há responsabilidade sem que ocorra um prejuízo, o dano é o prejuízo sofrido pela vítima, não há responsabilidade sem que o ato ilícito praticado acarrete um dano, já que a finalidade da responsabilidade civil é a reparação de um dano causado por outrem.Para a responsabilidade civil, interessam apenas os atos que causaram dano, só haverá responsabilidade com a repercussão do ato ilícito no patrimônio de outra pessoa, somente se o ato ilícito acarretou dano à vítima é que haverá a indenização, já que o objetivo é a reparação do dano.Maria Helena Diniz define dano como a “lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”.[23]Dano é a lesão sofrida por uma pessoa a qualquer bem jurídico, representando uma diminuição ou destruição do patrimônio do ofendido, seja quanto aos seus bens ou direitos.O terceiro requisito, o nexo de causalidade, segundo Francisco dos Santos Amaral Neto  “é a relação de causa e efeito entre o fato e o dano. Constitui elemento essencial ao dever de indenizar, porque só existe responsabilidade civil quando há nexo causal entre o dano e seu autor”.[24]No dizer de Silvio de Salvo Venosa, “o conceito de nexo causal ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável”.[25]Estabelecer o nexo causal entre o ato ilícito e o dano causado é indispensável, é uma relação necessária, de sorte que o dano seja a causa da ação, bastará que se verifique que, se o fato não tivesse acontecido, não existiria o dano.[26]5. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVACom o advento da industrialização e de novas técnicas de produção, surgiram, consequentemente, novos perigos para o homem e o aumento às lesões de direito. Assim, em alguns casos, a responsabilidade civil fundamentada na culpa, passa a não oferecer solução satisfatória para todos os casos de reparação de dano, o que faz surgir na França, no século XIX, a teoria da responsabilidade objetiva, que abandona a teoria clássica fundada na culpa e baseia-se no risco, também chamada de responsabilidade sem culpa.José de Aguiar Dias leciona que “como o antigo fundamento da culpa já não satisfaz, outros elementos vêm concorrer para que a reparação se verifique, mesmo em falta daquela. Daí o surto de noções de assistência de previdência e de garantia, como bases complementares da obrigação de reparar: o sistema da culpa, nitidamente individualista evolui para o sistema da reparação do dano”.[27]No mesmo sentido, Rui Stoco, quando ensina que “a doutrina objetiva, ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre um e outro) assenta-se na equação binária cujos pólos são o dano e a autoria do evento danoso. Sem cogitar da imputabilidade ou investigar a antigüidade do fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se dele emanou o prejuízo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano e o responsável”.[28]Destaca-se também as lições de Maria Helena Diniz quando escreve que a “responsabilidade fundada no risco, consiste, portanto, na obrigação de indenizar o dano produzido por atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle, sem que haja qualquer indagação sobre o comportamento do lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto é, na relação de causalidade entre o dano e a conduta do seu causador”.[29]Não há a necessidade de demonstrar a culpa do autor, basta a ocorrência dos fatos expressos na lei para a caracterização da responsabilidade, interessando que ocorra o dano e nexo de causalidade com a atividade desenvolvida pelo agente.Não interessa a atitude dolosa ou culposa do agente causador do dano, na responsabilidade objetiva deve existir o nexo causal entre o ato e o dano sofrido, surgindo o dever de indenizar, pois na teoria do risco aquele que criar um dano à terceiros fica obrigado a repara-lo, mesmo sem culpa, já que a situação é verificada de forma objetiva.[30]A indenização do dano produzido sem culpa é mais uma garantia do que responsabilidade, já que a obrigação de indenizar sem culpa nasce por imperativo legal, levando-se em conta que certas atividades do homem criam risco para outras pessoas e que o exercício de alguns direitos implica a obrigação de reparar os danos causados.[31]A responsabilidade objetiva não substitui a responsabilidade subjetiva. Em nosso ordenamento jurídico convivem as duas teorias, a da culpa como princípio geral da responsabilidade e a do risco para os casos expressos em lei ou por quem explora atividades de risco.O Código Civil de 2002 trata expressamente da responsabilidade objetiva no parágrafo único do artigo 927:Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.A CLT adotou a teoria do risco ao definir a figura do empregador, no artigo 2º, no sentido de que ele assume os riscos da atividade econômica, sendo que o empregador vai arcar com os riscos do empreendimento, não podendo dividir os riscos com os empregados.6. RESPONSABILIDADE POR FATO DE TERCEIROA responsabilidade por fato de terceiro deve ser considerada para a atribuição de responsabilidade na terceirização.Os fatos que vão gerar o direito à reparação do dano podem ser do próprio agente, chamados de fatos próprios, surgindo aí a responsabilidade direta, ou podem ser fatos de terceiros, mediante previsão legal, surgindo a responsabilidade por fato de terceiro ou responsabilidade indireta.[32]O causador do dano, em princípio, é quem será responsabilizado. No entanto, para satisfazer ao anseio de justiça, conforme Rui Stoco, “é necessário levar mais longe a indagação, a saber, se é possível desdobrar da pessoa causadora do prejuízo e alcançar outra pessoa, à qual o agente esteja ligado por uma relação jurídica e, em conseqüência, para ela ser convocada a responder”.[33]O direito à reparação pode surgir de ato praticado pelo próprio agente ou de ato de terceiro sob sua responsabilidade.A lei pode determinar que alguém responda por terceiros, dessa forma, o dano causado tem um intermediário, que pode ser alguém dirigido por outra pessoa, e, segundo Caio Mário da Silva Pereira “em qualquer dos casos previstos na lei, milita uma idéia que é comum a todos: o terceiro é responsável quando dispõe de uma autoridade de direito ou de fato sobre outros”.[34]A responsabilidade por fato de terceiro, representa uma exceção ao princípio de que o homem somente responde por atos próprios.Ensina Alvino Lima que na responsabilidade por fato de outrem “focalizam-se em geral dois sujeitos passivos, responsáveis perante a vítima pelo ressarcimento do dano. De um lado, o agente, o autor do fato material ou da omissão lesivos do direito de outrem; de outro lado, os civilmente responsáveis pelas conseqüências do ato do autor material do dano, em casos prefixados limitativamente, em dispositivo legal”.[35]No Código Civil as hipóteses de responsabilidade por fato de terceiros estão previstas no artigo 932:Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;V –  os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até à concorrente quantia.Das hipóteses acima elencadas, aquela que interessa para o presente artigo é a prevista no inciso III, que trata da responsabilização do comitente pelos atos praticados pelos seus prepostos.Várias teorias surgiram para procurar explicar os motivos pelos quais o comitente deve responder pelos atos do preposto. Destacamos as seguintes teorias: a teoria da culpa (abrangendo a “culpa in eligendo”, “in vigilando” e a culpa presumida), a teoria da representação ou substituição, a teoria da garantia e a teoria do risco.A doutrina clássica fulcra a sua posição na teoria da culpa, na “culpa in eligendo” e na “culpa in vigilando”, ou seja, a responsabilidade do comitente deriva da má escolha do preposto ou da ausência ou insuficiência de vigilância, ou ainda, da combinação dos dois fundamentos.[36]Para essa corrente doutrinária, o comitente, ao escolher o preposto, tem de verificar sua aptidão e sua capacidade para desempenhar as suas atividades e ainda tem o dever de vigiar as atividades desenvolvidas pelo preposto.José de Aguiar Dias entende que não há como justificar a responsabilidade do patrão com base apenas na culpa “in eligendo” ou “in vigilando”, já que a responsabilidade pela má escolha ou pela falta de vigilância é sempre fundada em culpa própria, na forma como escolheu ou exerceu a vigilância.[37]Arnoldo Wald critica a doutrina clássica, aduzindo que a teoria da culpa in eligendo ou in vigilando “não nos satisfaz mais numa época em que não se admite a exoneração do comitente, pela prova da escolha de um preposto devidamente habilitado sobre o qual era exercida a necessária vigilância. O ato culposo é, por si só, ‘re ipso’, prova evidente da má escolha ou da insuficiente fiscalização”.[38]Quanto à teoria da culpa presumida, ela surge para explicar a responsabilidade por fato de terceiro, na medida em que não basta seguir a premissa de que, na responsabilidade subjetiva, cada um responde somente pela própria culpa e ao mesmo tempo não acata a teoria do risco.[39]A objeção que é feita quanto à teoria da culpa presumida é que uma presunção de culpa deve permitir prova em contrário, mas os comitentes não se livram da responsabilidade, demonstrando que sua conduta foi correta.[40]Esclarece Arnoldo Wald que “a tendência geral da nossa jurisprudência pode, todavia, ser sintetizada na seguinte fórmula: a responsabilidade do patrão surge sempre que provada a culpa do preposto. Assim, embora a fórmula consagrada seja geralmente a presunção “juris tantum”, de culpa, os nossos tribunais não admitem, na maioria dos casos, a exoneração do comitente, uma vez provada a culpa do preposto, considerando que o próprio fato de ter havido a culpa “in eligendo” ou “in vigilando” do comitente. Assim, o que existe de fato é a responsabilidade do patrão pelos danos causados por atos culposos do preposto”.[41]Nesse sentido, ou seja, da presunção de culpa do patrão foi o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, expressado na Súmula 341: “é presumida a culpa do patrão ou comitente, por ato culposo do empregado ou preposto”.Outra teoria que procura apresentar fundamentos para a responsabilidade do comitente é a chamada teoria da representação delitual ou da substituição. Esta teoria afirma “que o ato do preposto é ato do comitente ou do patrão, consequentemente, a culpa do preposto é culpa do comitente; este absorve a personalidade daquele. O preposto é o prolongamento da atividade do comitente, havendo confusão de suas pessoas”.[42]Partidário dessa teoria mostra-se José de Aguiar Dias que, com base nos ensinamentos dos irmãos Mazeaud, alude que “o patrão, quando recorre aos serviços do preposto, não faz outra coisa senão prolongar sua atividade própria, a culpa do preposto é como efeito da sua: tudo deve passar-se como se fosse demonstrada sua culpa. Patrão e empregado, proponente e preposto são, pois, nesse produto de conciliação entre o princípio subjetivo e as necessidades da política da reparação do dano, uma só e única pessoa”.[43]A teoria da garantia ou “comitente-caução” afirma que o comitente é garantidor dos eventuais danos causados pelo preposto; trata-se de uma segurança para as vítimas: ele não é o responsável, o responsável é o preposto.[44]Esta doutrina, segundo Arnoldo Wald, “entende a responsabilidade como garantia e não mais como dever de indenizar que surge quando o causador do dano deixa de executar um dever legal ou contratual. Entendia-se tradicionalmente que a violação da obrigação fazia surgir a responsabilidade do inadimplemento. Hoje, concebe-se a responsabilidade independentemente de violação de um dever específico. O dano por si só faz prova de que o seu autor violou o dever de garantir a segurança alheia”.[45]No entanto, é a teoria do risco que dá um fundamento mais sólido para a responsabilidade do comitente pelo fato de seu preposto, já que o comitente não pode liberar-se da responsabilidade, mesmo demonstrando que a sua conduta foi irrepreensível.[46]O Código Civil de 2.002 adotou a teoria da responsabilidade objetiva para os casos de responsabilidade por fato de terceiro:Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. Maria Helena Diniz, analisando a norma acima transcrita, escreve que o Código Civil atual afastou “tanto a presunção júris tantum como a júris et de jure de culpa, criando, então, a responsabilidade objetiva, visto que a idéia de risco atende mais os reclamos do mundo atual, fazendo com que o dano seja reparado pelo pai ou empregador não porque tiveram culpa na vigilância ou escolha, mas porque correram o risco de que aquele fato lesivo adviesse”.[47]Houve, portanto, uma significativa alteração, pois não há mais que se falar em presunção de culpa, diante da adoção da teoria do risco pelo Código Civil de 2002, consagrando a responsabilidade objetiva do comitente pelos atos praticados pelos seus prepostos.7. O INCISO IV DA SÚMULA Nº 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Neste item vamos examinar a responsabilidade atribuída ao tomador dos serviços, contida no inciso IV da Súmula n. 331, diante do que foi acima abordado.Inicialmente, analisaremos se é na responsabilidade subjetiva ou na objetiva que está fulcrado o inciso IV da Súmula n. 331, ao atribuir a responsabilidade do tomador dos serviços pelo pagamento de direitos trabalhistas não pagos pelo prestador.Se admitirmios que a Súmula n. 331 está embasada na responsabilidade subjetiva, ou seja, na culpa, implica na necessidade da comprovação da culpa do tomador dos serviços. Pela redação da Súmula não se vislumbra a possibilidade da produção de prova no sentido de demonstrar que o tomador dos serviços não agiu de forma culposa e assim, isentar-se da responsabilidade.A doutrina e a jurisprudência têm manifestado que o fundamento está na culpa in eligendo e na culpa in vigilando da empresa tomadora dos serviços.Neste sentido, manifestou-se Mauro Cesar Martins de Souza, quando escreveu que “a culpa ‘in eligendo’ da empresa contratante é justamente o fundamento do En. 331, do C. TST. À empresa tomadora dos serviços cabe selecionar criteriosamente, aquela que irá prestar os serviços. Na escolha, faz-se necessário um conhecimento da estrutura da empresa prestadora de seu porte e de sua idoneidade econômico-financeira, sob pena de a tomadora responder pela incorreta eleição. Mas não basta escolher corretamente, é indispensável a constante vigilância dos serviços e obrigações da empresa prestadora, sob pena de incidência da culpa ‘in vigilando’”.[48]A conduta culposa do tomador, a falta de diligência na contratação da empresa prestadora que gera a responsabilização, a culpa in eligendo se caracteriza quando a empresa tomadora contrata uma empresa prestadora sem capacidade de arcar com os direitos trabalhistas de seus empregados, e a culpa in vigilando se caracteriza quando a contratante não vigia, não fiscaliza, após a contratação, se a contratada continuará satisfazendo as obrigações trabalhistas. A culpa da empresa tomadora seria presumida.Com a inserção do abuso de direito como motivo ensejador da responsabilização no Código Civil, Mauricio Godinho Delgado manifestou-se no sentido de que “é inegável o despontar do abuso do direito em contextos de frustação de créditos trabalhistas por empresas contratadas por outras, na dinâmica empresarial regular destas. O abuso do direito surgiria a circunstância de os contratos laborais terem firmado (ou se mantido) em virtude do interesse empresarial do tomador da obra ou serviço – portanto, do exercício do direito deste – convolando-se em abuso pela frustação absoluta do pagamento (se não acatada a responsabilização subsidiária do tomador originário pelas verbas do período de utilização do trabalho).”[49]Não obstante as posições acima, entendemos que a Súmula em comento, ao atribuir a responsabilização para o contratante, adotou a responsabilidade objetiva.O inciso IV da Súmula determina que no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, implica na responsabilidade do tomador, ou seja, a  responsabilidade do tomador passa a ser automática, bastando a ocorrência do inadimplemento. Demonstrado o dano do trabalhador, caracterizado pelo não recebimento de direitos trabalhistas, e o nexo causal, caracterizado pela prestação de serviços para aquele tomador, implicará na obrigação de reparar o dano.Doutrinadores já se manifestaram que a responsabilidade do tomador dos serviços na terceirização deriva da responsabilidade objetiva. Emmanuel Teófilo Furtado emitiu sua opinião dizendo “que o mais correto é a consideração de uma responsabilização objetiva, ou seja, constando o prejuízo para o obreiro, há que responder a empresa tomadora, independente da existência da culpa in eligendo, in vigilando, ou abuso de poder”.[50] Dárcio Guimarães de Andrade escreveu que “se o tomador se abstém de vigiar, deve responder pelos prejuízos, pois se beneficiou do trabalho prestado. A responsabilidade do tomador é objetiva, ou seja, independe de demonstração de sua culpa in eligendo e in vigilando, que se presume”.[51] Vantuil Abdala, analisando a responsabilidade do tomador, disse que “o princípio de proteção ao trabalhador e a teoria do risco explicam a preocupação de não deixar ao desabrigo o obreiro”.[52]O fundamento mais consentâneo para a atribuição da responsabilidade objetiva ao tomador é a responsabilidade indireta por fato de terceiro.Das situações elencadas no artigo 932 do Código Civil, aquela que abarca a responsabilização do tomador dos serviços é a contida no inciso III, que dispõe sobre a responsabilidade do empregador ou comitente, pelos atos praticados por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.Quando o legislador faz alusão ao empregador e ao empregado, percebe-se que ele está tratando dos sujeitos do contrato de trabalho, portanto, não se coaduna com o tema da terceirização, visto não se tratar de responsabilidade gerada por ocasião do vínculo de emprego.A responsabilidade pelo pagamento de direitos trabalhistas em face do contrato de prestação de serviços entre duas empresas harmoniza-se com a figura do comitente e do preposto, sendo a empresa tomadora o comitente e a empresa prestadora o preposto.Explica Rui Stoco que o legislador civil “não esclareceu nem definiu o conceito de preposto, expressão abrangente e de largo espectro, podendo significar, empiricamente, aquele que dirige um serviço, um negócio, por delegação de outrem”.[53]O comitente é responsável indireto pelo ato ilícito praticado pelo preposto, mesmo que ele não tenha participado da ação do preposto, sendo que a responsabilidade indireta presupõe a culpa do preposto e, demonstrada esta, responderá pelos danos causados à vítima. Para caracterizar a relação entre preposto e comitente deve existir sujeição ou dependência do preposto para com o comitente que decorre do direito de dar ordens. Se não existir subordinação, deixa de existir a autoridade, sem subordinação e dependência desaparece a figura do comitente e do preposto.[54]Maria Helena Diniz leciona que “preposto, serviçal ou empregado é o dependente, isto é, aquele que recebe ordens, sob o poder de direção de outrem, que exerce sobre ele vigilância a título mais ou menos permanente”, ensina ainda que “o empregado serviçal ou preposto são pessoas que trabalham sob a direção do patrão, não se exigindo que entre eles haja um contrato de trabalho. Bastará que entre eles exista um vínculo hierárquico de subordinação”.[55] Carlos Roberto Gonçalves alude que “na fixação da exata noção do que seja a condição de empregado, serviçal ou preposto, a doutrina destaca a subordinação hierárquica, explicada como a condição de dependência, isto é, a situação daquele que recebe ordens, sob poder ou direção de outrem, independentemente de ser ou não assalariado”.[56]José de Aguiar Dias acentua que preposto, comissário ou empregado “deve ser entendido o dependente que receber ordens, sob o poder de direção de outrem, que sobre ele exerce vigilância, a título mais ou menos permanente” não existindo “nenhuma influência, para a caracterização da figura do preposto, que seja ou não salariado”.[57]Conforme Arnoldo Wald, comitente é aquele que encarrega outra pessoa a prestar serviços, sob suas ordens. Para a caracterização da responsabilidade, deve existir o vínculo de preposição e que o dano tenha sido causado por ocasião da prestação dos serviços. E para caracterizar a preposição é preciso que “a atividade seja em proveito do comitente”.[58]Para Rui Stoco, prepostos “são aqueles a que o patrão, contratante ou tomador dos serviços delegou funções que, originalmente, lhe pertencem. Dessa relação nasce um vínculo de subordinação, de modo que o subordinado passa a agir em nome ou por ordem do preponente”.[59]É o poder de direção do comitente que gera a responsabilidade pelos atos praticados por seus empregados, serviçais ou prepostos. A lei quer abarcar toda a situação de direção com subordinação hierárquica ou não; assim, não é imprescindível que entre o agente e o responsável exista relação de emprego, podendo, inclusive, ser uma prestação de serviços eventual.[60]A regra insculpida no artigo 932, inciso III, do Código Civil alcança as situações em que estão presentes a condição de dependência do prestador dos serviços para com o tomador, ou seja, a subordinação hierárquica de um para com o outro.Na terceirização há um contrato de prestação de serviços, pelo qual a empresa contratada recebe ordens da contratante, na medida em que ela não tem total autonomia para a realização dos serviços objeto do contrato, no qual a contratante dirige a prestação dos serviços, determinando à contratada o modo como os serviços deverão ser realizados e ainda fiscalizando, diariamente, a prestação de serviços terceirizados.É próprio do contrato de prestação de serviços a submissão do prestador para com o tomador, notadamente nos casos em que a prestação dos serviços é realizada no estabelecimento do tomador, onde a contratada tem de adequar-se às regras internas da contratante.O critério da subordinação pode ser atenuado no caso em que o preposto não está recebendo ordens ou instruções do comitente, como nos casos em que o preposto é um profissional altamente técnico e age com liberdade. Nesse caso, pode ser excluído da subordinação o poder de dar ordem e instruções no modo do trabalho a ser executado, mas permanece o poder do comitente de determinar onde e quando a prestação dos serviços deve ser desenvolvida, ou seja, é um ato voluntário do comitente, uma vez que, ao escolher um profissional altamente qualificado, está abrindo mão dos poderes de autoridade.[61]De acordo com Alvino Lima, a relação entre o responsável e o autor do dano se caracteriza “pelo direito ou poder de direção, de fiscalização e de controle do comitente sobre o preposto, no exercício de uma função determinada, exercida por conta e risco no proveito ou no interesse do comitente” e arremata afirmando que “a relação de dependência ou de subordinação constitui uma situação de fato, caracterizada pela submissão do preposto, cuja atividade, em geral, se dirige em proveito do comitente. Se essa situação de fato se concretiza, sem impugnação ou repúdio do comitente, a sua responsabilidade dever ser imposta”.[62]Mesmo que o comitente não exerça o direito de dar ordem, ou o poder de direção, o poder não desaparece. Basta que o poder possa ser exercido potencialmente, ou seja, a possibilidade de o comitente exercer a sua autoridade já possibilita a 1. INTRODUÇÃOO presente artigo tem o objetivo de discutir alguns aspectos da responsabilização da empresa quando contrata outra empresa prestadora de serviços, já que o entendimento sobre a questão ainda se mantém contovertido, pois mesmo diante da importância da terceirização e das suas implicações, notadamente para o Direito do Trabalho, o legislador não se preocupou editar uma lei reguladora.Como não há uma lei específica que regule a terceirização, o norte é dado pela Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Partilhamos do entendimento que a terceirização merece uma lei específica, principalmente para regular a responsabilidade do tomador dos serviços em relação aos direitos trabalhistas do trabalhador.Consta no inciso IV da referida Súmula que havendo o inadimplemento dos direitos trabalhistas por parte do prestador dos serviços, nasce a responsabilidade subsidiária para a empresa contratante, o que ainda, é motivo de questionamentos por alguns doutrinadores.Mesmo entendendo que a posição do Tribunal Superior do Trabalho expressa na Súmula é a mais acertada, é imperioso verificar se a responsabilidade subsidiária se sustenta diante das normas constantes no Código Civil sobre a reponsabilidade. O entendimento do C. TST suporta e merece discussão, pois a prevelecer o Código Civil, não encontramos suporte legal para a subsidiariedade, mas sim, para a solidariedade.Por isso entendendemos que uma regulamentação legal afastaria completamente a aplicação subsidiária do Código Civil (art. 8º, parágrafo único, da CLT). 2. DA SOLIDARIEDADE E DA SUBSIDIARIEDADE  Obrigação solidária é definida por Washington de Barros Monteiro, “como aquela em que, havendo pluralidade de credores, ou de devedores, ou ainda de uns e de outros, cada um tem direito, ou é obrigado, pela dívida toda”.[1]A solidariedade está prevista nos artigos 264 e 265 do Código Civil:Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Ocorre a solidariedade ativa quando existe uma relação entre diversos credores na qual cada um deles pode exigir do devedor o cumprimento da obrigação por inteiro, conforme está expresso no artigo 267 do Código Civil, que dispõe:Art. 267. Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação, por inteiro. A solidariedade passiva, que é a espécie de obrigação que interessa na terceirização, ocorre quando existem diversos devedores, cada um respondendo pela obrigação como se fosse o único devedor, está prevista no 275 do Código Civil:Art. 275. O credor tem o direito de exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Portanto, falar em responsabilidade solidária significa que os devedores são responsáveis pela obrigação, nenhum prefere ao outro, o credor pode cobrar o adimplemento da obrigação de qualquer um deles.A solidariedade passiva constitui-se tanto em garantia como em vantagem para o credor, já que ele pode escolher o devedor que lhe for conveniente. Washington de Barros Monteiro assinala que “além da função de segurança, objetivando proporcionar integral satisfação ao credor, avulta ainda na ‘obligatio correalis passiva’ outro importante traço, o de sua comodidade. Sendo vários devedores que respondem indistintamente pela totalidade do débito, escolhe o credor, dentre eles, para exigir pagamento, o mais solvável, o de maior idoneidade financeira, ou então o mais fácil de ser encontrado, evitando assim multiplicação de demandas e maior reforço no recebimento do crédito”.[2]No Direito do Trabalho, por exemplo, há previsão legal de responsabilidade solidária no parágrafo 2° do artigo 2° da Consolidação das Leis do Trabalho, que trata da responsabilidade das empresas que compõem o grupo econômico e também no artigo 16, da Lei 6.019/74, que trata da responsabilidade do tomador dos serviços, no caso de falência da Empresa de Trabalho Temporário.Já a responsabilidade subsidiária “é o tipo de responsabilidade de caráter secundário, usada para complementar, para reforçar a garantia principal, quando esta se mostra insuficiente para o cumprimento da obrigação”.[3]Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho mencionam que na responsabilidade subsidiária uma das pessoas tem o débito originário e a outra tem apenas a responsabilidade por este débito, existindo uma preferência, e que “vale lembrar que a expressão ‘subsidiária’ se refere a tudo que vem ‘em reforço de…’ ou ‘em substituição de …’, ou seja, não sendo posível executar o efetivo devedor – sujeito passivo direto da relação jurídica obrigacional -, devem ser executados os demais responsáveis pela dívida contraída”.[4] Não há definição legal de responsabilidade subsidiária. Encontramos a previsão específica da responsabilidade subsidiária do fiador, o denominado benefício de ordem, quando o Código trata dos efeitos da fiança. O artigo 827 dispõe que “o fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito de exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro excutidos os bens do devedor”.O benefício de ordem é um direito do fiador, ele pode exigir que os bens do devedor sejam executados antes dos seus, pois a sua obrigação é subsidiária, ou seja, uma garantia da dívida principal. Não impede, todavia, que o fiador renuncie a este direito, caso em que passará a ser devedor solidário.No artigo 596 do Código de Processo Civil há a responsabilidade subsidiária dos bens dos sócios em relação à sociedade, pois determina que “os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem o direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade”.Enquanto na responsabilidade solidária o responsável pode ser acionado diretamente, na responsabilidade subsidiária, primeiro cobra-se do devedor principal e somente se não for adimplida a dívida o devedor subsidiário ou secundário responderá.A Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho optou pela responsabilidade subsidiária, ou seja, primeiro responde pelos direitos trabalhistas o empregador, que é a empresa de prestação de serviços, e somente no caso de inadimplemento é que a responsabilidade será transferida para a empresa tomadora dos serviços.No entanto, a Súmula nº 331 não teve o condão de pacificar a matéria, entendendo alguns, tanto na jurisprudência como na doutrina, que a responsabilidade, ao contrário do que consta na Súmula, deve ser a solidária.Emmanuel Teófilo Furtado emite opinião no sentido de que “ocorrido o dano pecuniário, irradia-se a responsabilidade para a tomadora, responsabilidade que, entendo, é solidária, posto que a condenação subsidiária apenas impõe mais um fardo ao trabalhador, qual seja, o de peregrinar tresloucadamente em busca de quem já demonstrou estar propício a lesá-lo, seja pela má-fé, seja pela parca envergadura financeira, e patrimonial”.[5] Manoel Hermes de Lima, também tem a opinião de que “entre a empresa tomadora e a prestadora de serviços surge a responsabilidade solidária da primeira em caso de inidoneidade financeira da segunda com relação aos direitos trabalhistas e encargos sociais, ou seja, no caso de prática de fraude pela sub-contratadora”.[6]No mesmo sentido expressa-se Jorge Luiz Souto Maior, quando diz que “o En. 331 do Eg. TST alude a uma responsabilidade subsidiária. O termo, data venia, é infeliz. Quando há pluralidade de devedores e o credor pode exigir de todos a totalidade da dívida, se está diante da hipótese de solidariedade, instituto jurídico que traduz tal situação. Quando a sentença reconhece a responsabilidade do tomador dos serviços, a sua responsabilidade, perante a Justiça do Trabalho, é por toda a dívida declarada e não parte dela. Há, portanto, uma hipótese de solidariedade, indiscutivelmente, pois o credor (reclamante) pode exigir de ambos (prestador e tomador) a totalidade da dívida”.[7]Examinaremos a seguir, à luz do Direito Civil, se a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, está em consonância com as normas reguladoras da responsabilidade civil. 3. ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL A verificação da responsabilidade do tomador dos serviços para com os empregados lesados na relação jurídica formada na terceirização (tomador – prestador – trabalhador) não vai ser diferente daquela atribuída a toda pessoa que pratica atos que violem direitos ou que causem prejuízo a outrem por ação ou omissão voluntária ou involuntária, própria ou de outrem.A responsabilidade civil não pertine apenas ao Direito Civil, mas sim a todo o Direito, conforme Maria Helena Diniz, ao lecionar que a responsabilidade civil “absorve não só todos os ramos do direito – pertencendo à seara da Teoria Geral do Direito, sofrendo as naturais adaptações, conforme aplicado ao direito público ou privado, mas os princípios estruturais, o fundamento e o regime jurídico são os mesmos, comprovando a tese da unidade jurídica quanto aos institutos basilares, uma vez que a diferenciação só se opera no que concerne às matérias, objeto de regulamentação legal – como também a realidade social, o que demonstra o campo ilimitado da responsabilidade civil”.[8]É conveniente mencionar Enoque Ribeiro dos Santos quando alude que “o Direito do Trabalho aparece como o ramo do direito em cujas delimitações a responsabilidade civil alcança seu máximo desenvolvimento, já que, nesse ramo do Direito, a proteção da personalidade adquire especial dimensão, por sua primordial importância – dado o caráter pessoal, infungível e duradouro da relação de emprego, como por ter sido objeto de uma garantia jurídica especial, fundada nos princípios da proteção do empregado e da continuidade da relação de emprego, com esteio maior no princípio universal da dignidade da pessoa humana, que constitui um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, reafirmado pelo art. 1º, III, da CF/88”.[9]  A Consolidação das Leis do Trabalho, conforme a regra expressa no parágrafo único do artigo 8º, autoriza a aplicação do Direito Civil no tocante às matérias não reguladas expressamente pelo Direito do Trabalho: “O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”. Sendo que as regras pertinentes à responsabilidade civil se coadunam com o princípio da proteção.Maria Helena Diniz define responsabilidade civil como a “aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em reação de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal”.[10]Responsabilidade civil, segundo Álvaro Villaça de Azevedo, “é a situação de indenizar o dano moral ou patrimonial, decorrente de inadimplemento culposo, de obrigação legal ou contratual ou imposta por lei”.[11]Assim, se a empresa, como tomadora de serviços de outra, ofender ou violar direito do trabalhador, causando-lhe prejuízo, terá a obrigação de reparar o dano causado, notadamente aquele de natureza trabalhista, pois a responsabilidade civil vai obrigar o causador do dano a reparar o prejuízo sofrido pela outra pessoa, seja através de ato próprio ou ainda por ato de terceiros.4. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA Nem toda violação ao direito de outra pessoa se caracteriza como ato ilícito; é necessário que o ato seja também culposo, e é a responsabilidade civil subjetiva ou aquiliana que deriva da culpa do autor do dano.A responsabilidade civil subjetiva surge em virtude de uma ação ou omissão culposa e lesiva a outra pessoa. Foi adotada no Código Civil anterior, no artigo 159,  e no Código em vigor, nos artigos 186, 187 e 927.Segundo Washington de Barros Monteiro, a teoria da responsabilidade subjetiva “pressupõe sempre a existência de culpa (lato sensu), abrangendo o dolo (pleno conhecimento do mal e direta intenção de o praticar) e a culpa (stricto sensu) violação de um dever que o agente podia conhecer e acatar”.[12]A responsabilidade civil subjetiva depende do comportamento do agente, será responsável se agiu de forma dolosa ou culposa, sendo indispensável, para que surja o dever de indenizar, a prova da culpa do agente.Os pressupostos da responsabilidade civil subjeitva são, segundo Caio Mário da Silva Pereira “um dano, a culpa do agente e o nexo de causalidade entre o dano e a culpa”.[13]Silvio Rodrigues destaca os pressupostos da responsabilidade civil como sendo a “ação ou omissão do agente, a culpa do agente, a relação de causalidade e o dano causado à vítima”.[14]Rui Stoco alude que o “comportamento do agente, através de ação ou omissão antijurídica, voluntária e culposa (ato ilícito), o resultado danoso dele decorrente e nexo de causa e efeito entre a ação ou omissão e o resultado verificado, são elementos que compõem a estrutura da responsabilidade civil”.[15] É a partir da idéia de culpa que se desenvolve toda a temática em torno da responsabilidade civil subjetiva, pois ela tem relação com o fato de o agente causador do dano ter ou não praticado um ato ilícito. O dever de indenizar está fulcrado na culpa pela prática do ato ilícito.Tanto o Código Civil atual como o Código revogado, adotaram a teoria da responsabilidade subjetiva, ou seja, para falar em responsabilidade, é preciso que ocorra a culpa e, sem a prova da culpa, não há a obrigação de indenizar.Ensina Caio Mário da Silva Pereira, com base no Código Civil de 1916, que “no direito brasileiro a responsabilidade civil assenta no princípio fundamental da culpa, sem embargo de algumas disposições isoladas abrigarem a doutrina do risco. O preceito capital é o art. 159 do Código Civil. O âmago da responsabilidade está na pessoa do agente e seu comportamento contrário ao direito. A norma legal alude ao dano causado, mas não é um dano qualquer, porém aquele que se liga à conduta do ofensor”.[16]Genericamente, a culpa, segundo Rui Stoco, é o “fundo animador do ato ilícito, da injúria, ofensa ou má conduta imputável. Nesta figura encontram-se dois elementos: o objetivo, expressado na iliceidade e o subjetivo, do mau procedimento imputável. A conduta reprovável, por sua parte, compreende duas projeções: o dolo, no qual se identifica a vontade direta de prejudicar, configura a culpa no sentido amplo; e a simples negligência em relação ao direito alheio, que vem a ser a culpa no sentido restrito e rigorosamente técnico”.[17]A culpa é caracterizada como negligência ou imprudência, mas pode-se acrescentar ainda a imperícia. A negligência é a falta de atenção na observância das normas, é deixar de prever um resultado; imprudência é o procedimento sem cautela, sem considerar os interesses dos outros; a imperícia é a falta de aptidão para a prática de determinado ato.[18]Ensina José de Aguiar Dias que a culpa “é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais da sua atitude”.[19]A violação de uma norma anterior é o ponto de partida para a configuração da culpa, ou seja, o autor do dano estava ligado à obediência de uma regra e, se não obedeceu à norma por imprudência ou negligência, cometeu um erro de conduta, caracterizando o comportamento culposo.[20]A culpa, quando oriunda da má escolha de uma pessoa para desempenhar determinada tarefa ou serviço, denomina-se “culpa in eligendo”; quando oriunda da ausência de fiscalização da falta do dever de vigilância, chama-se “culpa in vigilando”. Se o agente pratica um ato positivo, sua culpa é “in omittendo” e a culpa “ in custodiendo” caracteriza-se pela falta de cuidado em relação à coisa ou pessoa sob os cuidados do agente.[21]Para falar em responsabilidade, o dano sofrido pelo ofendido deve decorrer da ação de outra pessoa; o elemento constitutivo da responsabilidade é a ação do agente causador do dano. O dano pode advir de uma ação ou omissão; o prejuízo sofrido deverá ter origem em uma ação ou omissão do agente.Rui Stoco explica que “deve haver um comportamento, do agente positivo/ação ou negativo/omissão, que, desrespeitando a ordem jurídica, cause prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento deve ser imputável à consciência do agente, dolo/intenção ou por culpa (negligência, imprudência ou imperícia). Portanto, o comportamento comissivo ou omissivo, tem o condão de gerar para o agente a responsabilidade, ou seja, ele deverá reparar o dano ocasionado a outrem”.[22]Não há responsabilidade sem que ocorra um prejuízo, o dano é o prejuízo sofrido pela vítima, não há responsabilidade sem que o ato ilícito praticado acarrete um dano, já que a finalidade da responsabilidade civil é a reparação de um dano causado por outrem.Para a responsabilidade civil, interessam apenas os atos que causaram dano, só haverá responsabilidade com a repercussão do ato ilícito no patrimônio de outra pessoa, somente se o ato ilícito acarretou dano à vítima é que haverá a indenização, já que o objetivo é a reparação do dano.Maria Helena Diniz define dano como a “lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”.[23]Dano é a lesão sofrida por uma pessoa a qualquer bem jurídico, representando uma diminuição ou destruição do patrimônio do ofendido, seja quanto aos seus bens ou direitos.O terceiro requisito, o nexo de causalidade, segundo Francisco dos Santos Amaral Neto  “é a relação de causa e efeito entre o fato e o dano. Constitui elemento essencial ao dever de indenizar, porque só existe responsabilidade civil quando há nexo causal entre o dano e seu autor”.[24]No dizer de Silvio de Salvo Venosa, “o conceito de nexo causal ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável”.[25]Estabelecer o nexo causal entre o ato ilícito e o dano causado é indispensável, é uma relação necessária, de sorte que o dano seja a causa da ação, bastará que se verifique que, se o fato não tivesse acontecido, não existiria o dano.[26]5. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVACom o advento da industrialização e de novas técnicas de produção, surgiram, consequentemente, novos perigos para o homem e o aumento às lesões de direito. Assim, em alguns casos, a responsabilidade civil fundamentada na culpa, passa a não oferecer solução satisfatória para todos os casos de reparação de dano, o que faz surgir na França, no século XIX, a teoria da responsabilidade objetiva, que abandona a teoria clássica fundada na culpa e baseia-se no risco, também chamada de responsabilidade sem culpa.José de Aguiar Dias leciona que “como o antigo fundamento da culpa já não satisfaz, outros elementos vêm concorrer para que a reparação se verifique, mesmo em falta daquela. Daí o surto de noções de assistência de previdência e de garantia, como bases complementares da obrigação de reparar: o sistema da culpa, nitidamente individualista evolui para o sistema da reparação do dano”.[27]No mesmo sentido, Rui Stoco, quando ensina que “a doutrina objetiva, ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre um e outro) assenta-se na equação binária cujos pólos são o dano e a autoria do evento danoso. Sem cogitar da imputabilidade ou investigar a antigüidade do fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se dele emanou o prejuízo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano e o responsável”.[28]Destaca-se também as lições de Maria Helena Diniz quando escreve que a “responsabilidade fundada no risco, consiste, portanto, na obrigação de indenizar o dano produzido por atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle, sem que haja qualquer indagação sobre o comportamento do lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto é, na relação de causalidade entre o dano e a conduta do seu causador”.[29]Não há a necessidade de demonstrar a culpa do autor, basta a ocorrência dos fatos expressos na lei para a caracterização da responsabilidade, interessando que ocorra o dano e nexo de causalidade com a atividade desenvolvida pelo agente.Não interessa a atitude dolosa ou culposa do agente causador do dano, na responsabilidade objetiva deve existir o nexo causal entre o ato e o dano sofrido, surgindo o dever de indenizar, pois na teoria do risco aquele que criar um dano à terceiros fica obrigado a repara-lo, mesmo sem culpa, já que a situação é verificada de forma objetiva.[30]A indenização do dano produzido sem culpa é mais uma garantia do que responsabilidade, já que a obrigação de indenizar sem culpa nasce por imperativo legal, levando-se em conta que certas atividades do homem criam risco para outras pessoas e que o exercício de alguns direitos implica a obrigação de reparar os danos causados.[31]A responsabilidade objetiva não substitui a responsabilidade subjetiva. Em nosso ordenamento jurídico convivem as duas teorias, a da culpa como princípio geral da responsabilidade e a do risco para os casos expressos em lei ou por quem explora atividades de risco.O Código Civil de 2002 trata expressamente da responsabilidade objetiva no parágrafo único do artigo 927:Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.A CLT adotou a teoria do risco ao definir a figura do empregador, no artigo 2º, no sentido de que ele assume os riscos da atividade econômica, sendo que o empregador vai arcar com os riscos do empreendimento, não podendo dividir os riscos com os empregados.6. RESPONSABILIDADE POR FATO DE TERCEIROA responsabilidade por fato de terceiro deve ser considerada para a atribuição de responsabilidade na terceirização.Os fatos que vão gerar o direito à reparação do dano podem ser do próprio agente, chamados de fatos próprios, surgindo aí a responsabilidade direta, ou podem ser fatos de terceiros, mediante previsão legal, surgindo a responsabilidade por fato de terceiro ou responsabilidade indireta.[32]O causador do dano, em princípio, é quem será responsabilizado. No entanto, para satisfazer ao anseio de justiça, conforme Rui Stoco, “é necessário levar mais longe a indagação, a saber, se é possível desdobrar da pessoa causadora do prejuízo e alcançar outra pessoa, à qual o agente esteja ligado por uma relação jurídica e, em conseqüência, para ela ser convocada a responder”.[33]O direito à reparação pode surgir de ato praticado pelo próprio agente ou de ato de terceiro sob sua responsabilidade.A lei pode determinar que alguém responda por terceiros, dessa forma, o dano causado tem um intermediário, que pode ser alguém dirigido por outra pessoa, e, segundo Caio Mário da Silva Pereira “em qualquer dos casos previstos na lei, milita uma idéia que é comum a todos: o terceiro é responsável quando dispõe de uma autoridade de direito ou de fato sobre outros”.[34]A responsabilidade por fato de terceiro, representa uma exceção ao princípio de que o homem somente responde por atos próprios.Ensina Alvino Lima que na responsabilidade por fato de outrem “focalizam-se em geral dois sujeitos passivos, responsáveis perante a vítima pelo ressarcimento do dano. De um lado, o agente, o autor do fato material ou da omissão lesivos do direito de outrem; de outro lado, os civilmente responsáveis pelas conseqüências do ato do autor material do dano, em casos prefixados limitativamente, em dispositivo legal”.[35]No Código Civil as hipóteses de responsabilidade por fato de terceiros estão previstas no artigo 932:Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;V –  os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até à concorrente quantia.Das hipóteses acima elencadas, aquela que interessa para o presente artigo é a prevista no inciso III, que trata da responsabilização do comitente pelos atos praticados pelos seus prepostos.Várias teorias surgiram para procurar explicar os motivos pelos quais o comitente deve responder pelos atos do preposto. Destacamos as seguintes teorias: a teoria da culpa (abrangendo a “culpa in eligendo”, “in vigilando” e a culpa presumida), a teoria da representação ou substituição, a teoria da garantia e a teoria do risco.A doutrina clássica fulcra a sua posição na teoria da culpa, na “culpa in eligendo” e na “culpa in vigilando”, ou seja, a responsabilidade do comitente deriva da má escolha do preposto ou da ausência ou insuficiência de vigilância, ou ainda, da combinação dos dois fundamentos.[36]Para essa corrente doutrinária, o comitente, ao escolher o preposto, tem de verificar sua aptidão e sua capacidade para desempenhar as suas atividades e ainda tem o dever de vigiar as atividades desenvolvidas pelo preposto.José de Aguiar Dias entende que não há como justificar a responsabilidade do patrão com base apenas na culpa “in eligendo” ou “in vigilando”, já que a responsabilidade pela má escolha ou pela falta de vigilância é sempre fundada em culpa própria, na forma como escolheu ou exerceu a vigilância.[37]Arnoldo Wald critica a doutrina clássica, aduzindo que a teoria da culpa in eligendo ou in vigilando “não nos satisfaz mais numa época em que não se admite a exoneração do comitente, pela prova da escolha de um preposto devidamente habilitado sobre o qual era exercida a necessária vigilância. O ato culposo é, por si só, ‘re ipso’, prova evidente da má escolha ou da insuficiente fiscalização”.[38]Quanto à teoria da culpa presumida, ela surge para explicar a responsabilidade por fato de terceiro, na medida em que não basta seguir a premissa de que, na responsabilidade subjetiva, cada um responde somente pela própria culpa e ao mesmo tempo não acata a teoria do risco.[39]A objeção que é feita quanto à teoria da culpa presumida é que uma presunção de culpa deve permitir prova em contrário, mas os comitentes não se livram da responsabilidade, demonstrando que sua conduta foi correta.[40]Esclarece Arnoldo Wald que “a tendência geral da nossa jurisprudência pode, todavia, ser sintetizada na seguinte fórmula: a responsabilidade do patrão surge sempre que provada a culpa do preposto. Assim, embora a fórmula consagrada seja geralmente a presunção “juris tantum”, de culpa, os nossos tribunais não admitem, na maioria dos casos, a exoneração do comitente, uma vez provada a culpa do preposto, considerando que o próprio fato de ter havido a culpa “in eligendo” ou “in vigilando” do comitente. Assim, o que existe de fato é a responsabilidade do patrão pelos danos causados por atos culposos do preposto”.[41]Nesse sentido, ou seja, da presunção de culpa do patrão foi o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, expressado na Súmula 341: “é presumida a culpa do patrão ou comitente, por ato culposo do empregado ou preposto”.Outra teoria que procura apresentar fundamentos para a responsabilidade do comitente é a chamada teoria da representação delitual ou da substituição. Esta teoria afirma “que o ato do preposto é ato do comitente ou do patrão, consequentemente, a culpa do preposto é culpa do comitente; este absorve a personalidade daquele. O preposto é o prolongamento da atividade do comitente, havendo confusão de suas pessoas”.[42]Partidário dessa teoria mostra-se José de Aguiar Dias que, com base nos ensinamentos dos irmãos Mazeaud, alude que “o patrão, quando recorre aos serviços do preposto, não faz outra coisa senão prolongar sua atividade própria, a culpa do preposto é como efeito da sua: tudo deve passar-se como se fosse demonstrada sua culpa. Patrão e empregado, proponente e preposto são, pois, nesse produto de conciliação entre o princípio subjetivo e as necessidades da política da reparação do dano, uma só e única pessoa”.[43]A teoria da garantia ou “comitente-caução” afirma que o comitente é garantidor dos eventuais danos causados pelo preposto; trata-se de uma segurança para as vítimas: ele não é o responsável, o responsável é o preposto.[44]Esta doutrina, segundo Arnoldo Wald, “entende a responsabilidade como garantia e não mais como dever de indenizar que surge quando o causador do dano deixa de executar um dever legal ou contratual. Entendia-se tradicionalmente que a violação da obrigação fazia surgir a responsabilidade do inadimplemento. Hoje, concebe-se a responsabilidade independentemente de violação de um dever específico. O dano por si só faz prova de que o seu autor violou o dever de garantir a segurança alheia”.[45]No entanto, é a teoria do risco que dá um fundamento mais sólido para a responsabilidade do comitente pelo fato de seu preposto, já que o comitente não pode liberar-se da responsabilidade, mesmo demonstrando que a sua conduta foi irrepreensível.[46]O Código Civil de 2.002 adotou a teoria da responsabilidade objetiva para os casos de responsabilidade por fato de terceiro:Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. Maria Helena Diniz, analisando a norma acima transcrita, escreve que o Código Civil atual afastou “tanto a presunção júris tantum como a júris et de jure de culpa, criando, então, a responsabilidade objetiva, visto que a idéia de risco atende mais os reclamos do mundo atual, fazendo com que o dano seja reparado pelo pai ou empregador não porque tiveram culpa na vigilância ou escolha, mas porque correram o risco de que aquele fato lesivo adviesse”.[47]Houve, portanto, uma significativa alteração, pois não há mais que se falar em presunção de culpa, diante da adoção da teoria do risco pelo Código Civil de 2002, consagrando a responsabilidade objetiva do comitente pelos atos praticados pelos seus prepostos.7. O INCISO IV DA SÚMULA Nº 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Neste item vamos examinar a responsabilidade atribuída ao tomador dos serviços, contida no inciso IV da Súmula n. 331, diante do que foi acima abordado.Inicialmente, analisaremos se é na responsabilidade subjetiva ou na objetiva que está fulcrado o inciso IV da Súmula n. 331, ao atribuir a responsabilidade do tomador dos serviços pelo pagamento de direitos trabalhistas não pagos pelo prestador.Se admitirmios que a Súmula n. 331 está embasada na responsabilidade subjetiva, ou seja, na culpa, implica na necessidade da comprovação da culpa do tomador dos serviços. Pela redação da Súmula não se vislumbra a possibilidade da produção de prova no sentido de demonstrar que o tomador dos serviços não agiu de forma culposa e assim, isentar-se da responsabilidade.A doutrina e a jurisprudência têm manifestado que o fundamento está na culpa in eligendo e na culpa in vigilando da empresa tomadora dos serviços.Neste sentido, manifestou-se Mauro Cesar Martins de Souza, quando escreveu que “a culpa ‘in eligendo’ da empresa contratante é justamente o fundamento do En. 331, do C. TST. À empresa tomadora dos serviços cabe selecionar criteriosamente, aquela que irá prestar os serviços. Na escolha, faz-se necessário um conhecimento da estrutura da empresa prestadora de seu porte e de sua idoneidade econômico-financeira, sob pena de a tomadora responder pela incorreta eleição. Mas não basta escolher corretamente, é indispensável a constante vigilância dos serviços e obrigações da empresa prestadora, sob pena de incidência da culpa ‘in vigilando’”.[48]A conduta culposa do tomador, a falta de diligência na contratação da empresa prestadora que gera a responsabilização, a culpa in eligendo se caracteriza quando a empresa tomadora contrata uma empresa prestadora sem capacidade de arcar com os direitos trabalhistas de seus empregados, e a culpa in vigilando se caracteriza quando a contratante não vigia, não fiscaliza, após a contratação, se a contratada continuará satisfazendo as obrigações trabalhistas. A culpa da empresa tomadora seria presumida.Com a inserção do abuso de direito como motivo ensejador da responsabilização no Código Civil, Mauricio Godinho Delgado manifestou-se no sentido de que “é inegável o despontar do abuso do direito em contextos de frustação de créditos trabalhistas por empresas contratadas por outras, na dinâmica empresarial regular destas. O abuso do direito surgiria a circunstância de os contratos laborais terem firmado (ou se mantido) em virtude do interesse empresarial do tomador da obra ou serviço – portanto, do exercício do direito deste – convolando-se em abuso pela frustação absoluta do pagamento (se não acatada a responsabilização subsidiária do tomador originário pelas verbas do período de utilização do trabalho).”[49]Não obstante as posições acima, entendemos que a Súmula em comento, ao atribuir a responsabilização para o contratante, adotou a responsabilidade objetiva.O inciso IV da Súmula determina que no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, implica na responsabilidade do tomador, ou seja, a  responsabilidade do tomador passa a ser automática, bastando a ocorrência do inadimplemento. Demonstrado o dano do trabalhador, caracterizado pelo não recebimento de direitos trabalhistas, e o nexo causal, caracterizado pela prestação de serviços para aquele tomador, implicará na obrigação de reparar o dano.Doutrinadores já se manifestaram que a responsabilidade do tomador dos serviços na terceirização deriva da responsabilidade objetiva. Emmanuel Teófilo Furtado emitiu sua opinião dizendo “que o mais correto é a consideração de uma responsabilização objetiva, ou seja, constando o prejuízo para o obreiro, há que responder a empresa tomadora, independente da existência da culpa in eligendo, in vigilando, ou abuso de poder”.[50] Dárcio Guimarães de Andrade escreveu que “se o tomador se abstém de vigiar, deve responder pelos prejuízos, pois se beneficiou do trabalho prestado. A responsabilidade do tomador é objetiva, ou seja, independe de demonstração de sua culpa in eligendo e in vigilando, que se presume”.[51] Vantuil Abdala, analisando a responsabilidade do tomador, disse que “o princípio de proteção ao trabalhador e a teoria do risco explicam a preocupação de não deixar ao desabrigo o obreiro”.[52]O fundamento mais consentâneo para a atribuição da responsabilidade objetiva ao tomador é a responsabilidade indireta por fato de terceiro.Das situações elencadas no artigo 932 do Código Civil, aquela que abarca a responsabilização do tomador dos serviços é a contida no inciso III, que dispõe sobre a responsabilidade do empregador ou comitente, pelos atos praticados por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.Quando o legislador faz alusão ao empregador e ao empregado, percebe-se que ele está tratando dos sujeitos do contrato de trabalho, portanto, não se coaduna com o tema da terceirização, visto não se tratar de responsabilidade gerada por ocasião do vínculo de emprego.A responsabilidade pelo pagamento de direitos trabalhistas em face do contrato de prestação de serviços entre duas empresas harmoniza-se com a figura do comitente e do preposto, sendo a empresa tomadora o comitente e a empresa prestadora o preposto.Explica Rui Stoco que o legislador civil “não esclareceu nem definiu o conceito de preposto, expressão abrangente e de largo espectro, podendo significar, empiricamente, aquele que dirige um serviço, um negócio, por delegação de outrem”.[53]O comitente é responsável indireto pelo ato ilícito praticado pelo preposto, mesmo que ele não tenha participado da ação do preposto, sendo que a responsabilidade indireta presupõe a culpa do preposto e, demonstrada esta, responderá pelos danos causados à vítima. Para caracterizar a relação entre preposto e comitente deve existir sujeição ou dependência do preposto para com o comitente que decorre do direito de dar ordens. Se não existir subordinação, deixa de existir a autoridade, sem subordinação e dependência desaparece a figura do comitente e do preposto.[54]Maria Helena Diniz leciona que “preposto, serviçal ou empregado é o dependente, isto é, aquele que recebe ordens, sob o poder de direção de outrem, que exerce sobre ele vigilância a título mais ou menos permanente”, ensina ainda que “o empregado serviçal ou preposto são pessoas que trabalham sob a direção do patrão, não se exigindo que entre eles haja um contrato de trabalho. Bastará que entre eles exista um vínculo hierárquico de subordinação”.[55] Carlos Roberto Gonçalves alude que “na fixação da exata noção do que seja a condição de empregado, serviçal ou preposto, a doutrina destaca a subordinação hierárquica, explicada como a condição de dependência, isto é, a situação daquele que recebe ordens, sob poder ou direção de outrem, independentemente de ser ou não assalariado”.[56]José de Aguiar Dias acentua que preposto, comissário ou empregado “deve ser entendido o dependente que receber ordens, sob o poder de direção de outrem, que sobre ele exerce vigilância, a título mais ou menos permanente” não existindo “nenhuma influência, para a caracterização da figura do preposto, que seja ou não salariado”.[57]Conforme Arnoldo Wald, comitente é aquele que encarrega outra pessoa a prestar serviços, sob suas ordens. Para a caracterização da responsabilidade, deve existir o vínculo de preposição e que o dano tenha sido causado por ocasião da prestação dos serviços. E para caracterizar a preposição é preciso que “a atividade seja em proveito do comitente”.[58]Para Rui Stoco, prepostos “são aqueles a que o patrão, contratante ou tomador dos serviços delegou funções que, originalmente, lhe pertencem. Dessa relação nasce um vínculo de subordinação, de modo que o subordinado passa a agir em nome ou por ordem do preponente”.[59]É o poder de direção do comitente que gera a responsabilidade pelos atos praticados por seus empregados, serviçais ou prepostos. A lei quer abarcar toda a situação de direção com subordinação hierárquica ou não; assim, não é imprescindível que entre o agente e o responsável exista relação de emprego, podendo, inclusive, ser uma prestação de serviços eventual.[60]A regra insculpida no artigo 932, inciso III, do Código Civil alcança as situações em que estão presentes a condição de dependência do prestador dos serviços para com o tomador, ou seja, a subordinação hierárquica de um para com o outro.Na terceirização há um contrato de prestação de serviços, pelo qual a empresa contratada recebe ordens da contratante, na medida em que ela não tem total autonomia para a realização dos serviços objeto do contrato, no qual a contratante dirige a prestação dos serviços, determinando à contratada o modo como os serviços deverão ser realizados e ainda fiscalizando, diariamente, a prestação de serviços terceirizados.É próprio do contrato de prestação de serviços a submissão do prestador para com o tomador, notadamente nos casos em que a prestação dos serviços é realizada no estabelecimento do tomador, onde a contratada tem de adequar-se às regras internas da contratante.O critério da subordinação pode ser atenuado no caso em que o preposto não está recebendo ordens ou instruções do comitente, como nos casos em que o preposto é um profissional altamente técnico e age com liberdade. Nesse caso, pode ser excluído da subordinação o poder de dar ordem e instruções no modo do trabalho a ser executado, mas permanece o poder do comitente de determinar onde e quando a prestação dos serviços deve ser desenvolvida, ou seja, é um ato voluntário do comitente, uma vez que, ao escolher um profissional altamente qualificado, está abrindo mão dos poderes de autoridade.[61]De acordo com Alvino Lima, a relação entre o responsável e o autor do dano se caracteriza “pelo direito ou poder de direção, de fiscalização e de controle do comitente sobre o preposto, no exercício de uma função determinada, exercida por conta e risco no proveito ou no interesse do comitente” e arremata afirmando que “a relação de dependência ou de subordinação constitui uma situação de fato, caracterizada pela submissão do preposto, cuja atividade, em geral, se dirige em proveito do comitente. Se essa situação de fato se concretiza, sem impugnação ou repúdio do comitente, a sua responsabilidade dever ser imposta”.[62]Mesmo que o comitente não exerça o direito de dar ordem, ou o poder de direção, o poder não desaparece. Basta que o poder possa ser exercido potencialmente, ou seja, a possibilidade de o comitente exercer a sua autoridade já possibilita a