Defesa no esporte

Submitted by eopen on ter, 17/07/2018 – 18:45 Advogado também é indispensável no processo desportivopor Sérgio Santos RodriguesO Código Brasileiro de Justiça Desportiva determina em seu artigo 29 que “qualquer pessoa maior e capaz poderá funcionar como defensor, observados os impedimentos legais”.
A simples leitura do mencionado dispositivo deixa a entender, portanto,
que os únicos requisitos para atuar como defensor na Justiça Desportiva
é ser maior e capaz e não ter impedimentos.Há
uma corrente, todavia, que entende que o defensor, para atuar na
Justiça Desportiva, deveria, obrigatoriamente, ser advogado, com base
no que determina o Estatuto dos Advogados e a Constituição da República
de 1988. Este entendimento ganhou força com a recente Súmula 343 do
Superior Tribunal de Justiça, que determina: “é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”.Diante
de tal discussão, traremos à baila as argumentações suscitadas para
saber se o CBJD e a prática desportiva baseada neste está correta ou se
é necessário obrigar que os defensores sejam advogados para atuar nos
Tribunais de Justiça Desportiva.Para
tanto, crucial analisar os dispositivos legais suscitados, alguns
acórdãos que ensejaram a criação da Súmula 343 e se esta realmente traz
conseqüências à prática desportiva.O Código Brasileiro de Justiça Desportiva (CBJD) e a Lei Geral sobre Desportos (LDSD) — Lei 9.615/98A
interpretação conjunta do CBJD e da LGSD não deixa dúvidas acerca da
desnecessidade de ser o defensor advogado na Justiça Desportiva.
Enquanto o artigo 29 do CBJD, como relatado, expressa que qualquer
pessoa capaz pode exercer o cargo, o mandamento do artigo 55, parágrafo
4o da LGSD, apesar de regular outra função, reforça essa tese.O mencionado dispositivo trata dos Auditores[1] na Justiça Desportiva e prescreve que estes poderãoser bacharéis em Direito, na redação dada pela Lei 9.981/00. Neste
aspecto, vale frisar que o texto original obrigava que os Auditores
fossem bacharéis em Direito[2] e, com a troca da expressão serão obrigatoriamente por poderão,
ficou bem clara a opção do legislador em não exigir o diploma de
graduação no curso superior para os Auditores dos Tribunais de Justiça
Desportiva.E,
em nosso entendimento, diverso não poderia ser o entendimento em
relação aos advogados já que, se as normas que regulam a Justiça
Desportiva não exigem que o Auditor, que é o julgador das causas, seja
bacharel em Direito, por que deveria sê-lo o defensor?Por
isso que, estudadas em conjunto, essas normas específicas do Direito
Desportivo não deixam dúvidas acerca da desnecessidade de ser o
Defensor bacharel em Direito e, por conseqüência óbvia, de ser advogado.A Constituição da República de 1988 e a Lei 8.906/94 — Estatuto da AdvocaciaO Artigo 1º, I do referido dispositivo determina que “são atividades privativas da advocacia (…) a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;”. Em seguida, no artigo 2º, repete parte do artigo 133 da Carta Magna de 1988, que dispõe:“Artigo
133. O advogado é indispensável à administração da justiça sendo
inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos
limites da lei”.E determina a CR/88, ainda, em seu artigo 5º, LV:“aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes;”.Entendem alguns que tais mandamentos legais, por serem normas hierarquicamente superiores ao CBJD[3],
deveriam ser aplicados à Justiça Desportiva para que nesta fosse
obrigado que todo defensor seja advogado. Diante de tais considerações,
alguns apontamentos precisam ser feitos.Primeiramente,
entendemos que o artigo 1º, I da Lei 8.906/94 não pode ser aplicado na
Prática Desportiva. Isso porque o texto da lei é muito claro ao dispor
que é atividade privativa da advocacia postular a órgão do Poder
Judiciário.Ocorre
que, como sabido, a Justiça Desportiva não é órgão do Poder Judiciário.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou
claramente:“CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES – TRIBUNAL DE JUSTIÇA DESPORTIVA – NATUREZA JURÍDICA – INOCORRÊNCIA DE CONFLITO.I
– Tribunal de Justiça Desportiva não se constitui em autoridade
administrativa e muito menos judiciária, não se enquadrando a hipótese
em estudo no artigo 105, I, g, da CF/88.II – Conflito não conhecido.” (Conflito de Atribuições 53/SP. Rel. Min. Waldemar Zveiter. DJ 03/08/1998).Logo,
não sendo órgão do Poder Judiciário, não há que se falar em aplicação
do determinado pela Lei 8.904/94 à Justiça Desportiva, motivo pelo qual
essa única fundamentação é falha para justificar a obrigatoriedade dos
defensores serem advogados nessa instância.Há
o entendimento, também, de que pela interpretação do artigo 133 da
CR/88, o advogado seria indispensável à Justiça Desportiva, já que a
Carta Constitucional não limitou em seu texto a indispensabilidade do
advogado no Poder Judiciário. Nesse sentido, vale invocar a colocação
do Presidente do Tribunal de Justiça Desportiva de Futebol de Minas
Gerais, SÉRGIO MURILO BRAGA[4]:“Voltando
ao disposto no artigo 133, da Carta Política, de destacar que o sentido
do vocábulo ‘justiça’ deve ser entendido no sentido lato, na medida em
que não só o Poder Judiciário tem a função de distribuir a Justiça..”Indubitavelmente
tal colocação é plausível, todavia, ainda esbarra no texto literal do
artigo 29 do CBJD. Ocorre que, somada ao artigo 5º, LV da CR/88 e de
sua interpretação feita pelos Tribunais, mormente após edição da Súmula
343 do STJ, a ponderação da aplicabilidade do artigo 133 da CR/88 à
Justiça Desportiva ganha mais relevo.A
Carta Magna de 1988 garante em seu bojo, como cláusula pétrea, o
direito ao contraditório e à ampla defesa aos litigantes e aos acusados
em geral. Nesse sentido, pertinente ter o Ministro Felix Fischer
frisado tal fato no Mandado de Segurança[5] 10.565/DF[6], do qual foi relator:”A
presença obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo é
elementar à essência mesma da garantia constitucional do direito à
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de
processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos não apenas litigantes, mas também os acusados em geral” (Precedentes) (destacou-se).O
destaque supra é relevante porque atinge o ponto nevrálgico da questão.
É certo que dentro da previsão constitucional da ampla defesa está a
garantia de uma defesa técnica e que esta é extensiva aos acusados em
geral, isto é, sem restrições.Ora,
os denunciados na Justiça Desportiva por infração disciplinar prevista
no CBJD nada mais são que acusados e, por isso, devem estar amparados
por tudo que se entende de ampla defesa. Somente este fato já é
suficiente para exigir, portanto, que os Réus do processo desportivo
sejam defendidos por advogados, sob pena de ferir cláusula pétrea da
Constituição Federal de 1988.Prolongando
o debate e aprofundando o estudo da matéria não poderemos chegar a
conclusão diversa. Para tanto, analisemos alguns dos votos proferidos
em acórdãos que embasaram a edição da Súmula 343 do STJ.A Ministra Laurita Vaz, em voto vista no Mandado de Segurança 10837/DF afirmou:“O
principio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar se
materializa, nesse particular, não apenas com a oportunização ao
acusado de fazer-se representar por advogado legalmente constituído
desde a instauração do processo, mas com a efetiva constituição de
defensor durante todo o seu desenvolvimento,garantia que não foi
devidamente observada pela Autoridade Impetrada, a evidenciar a
existência de direito liquido e certo a ser amparado pela via
mandamental.Dessa
forma, por imperativo constitucional, á luz dos precedentes desta Corte
de Justiça, com a qual não se compatibiliza a auto-defesa, em se
cuidando de acusado sem habilitação científica em Direito, não há como
deixar de reconhecer a nulidade ora pleiteada”.Ponto
importante de se destacar no judicioso voto é o não reconhecimento da
auto defesa como efetivação do princípio da ampla defesa, a não ser que
o acusado (e auto-defensor) seja advogado ou bacharel em Direito.No mesmo processo, arrebatador foi o voto do Ministro Arnaldo Esteves Lima, que bem elucida a questão:“Na interpretação dos referidos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, o
Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em observância aos
princípios da ampla defesa e do contraditório, é indispensável a
presença de advogado ou de defensor dativo inclusive na fase
instrutória em processo administrativo disciplinar, não obstante a ausência de expressa determinação na Lei 8.112/90.Esse
posicionamento decorre da circunstancia de que é exatamente na fase
probatória que se colhem os elementos que servirão de suporte para a
futura aplicação da penalidade administrativa. Por conseguinte, é
imperioso que o servidor publico acusado seja acompanhado de advogado
ou de defensor público, para que, em tese, obtenha em seu favor uma
defesa técnica.” (destacou-se).Diante
de brilhantes argumentos, a única alternativa de se fugir à necessidade
de se obrigar que os defensores sejam advogados na Justiça Desportiva
seria argumentar que Súmula 343 não se aplica à essa esfera, mas tão
somente aos processos administrativos disciplinares de servidores
públicos.Também
não concordamos com tal argumentação e por isso foram aqui transcritos
os elementos que levaram os Ministros do STJ à editar a Súmula 343.
Está muito claro que, mais do que restringir sua aplicação a
determinada categoria, o objetivo da Súmula é mostrar o que é ampla
defesa para o Judiciário e o que sua inobservância pode causar.Ademais,
os processos que tramitam na Justiça Desportiva também podem ser
considerados administrativos disciplinares até mesmo por exclusão.
Primeiro porque é fato que não são processos judiciais, considerando
que é nítido que a Justiça Desportiva não pertence ao poder Judiciário.
Não se enquadrando nessa esfera de Poder, o máximo que se poderia é
suscitar que os TJD´s são Tribunais Arbitrais, o que também já está
superado, como bem colocado por PEDRO A. BATISTA MARTINS em seu artigo
denominado “Validade da Vinculação e Submissão Objetiva e Subjetiva à Court of Arbitration for Sports”:“No
entanto, o CAS não conhecerá dos recursos que tratem de violações ás
regras do jogo, à suspensão por quatro jogos, ou até três meses, e a
decisões exaradas por um tribunal arbitral independente e legitimamente
constituído no âmbito de uma Associação ou Confederação. No Brasil,
registre-se, esse tribunal arbitral não foi constituído, valendo como
instância de resolução de disputas atinentes ao futebol a Justiça
Desportiva que, no Brasil, encontra-se legitimada em sede
constitucional, nos termos do artigo 217, da Constituição Federal”.Nesta
seara, não sendo os TJD´s Tribunais Arbitrais ou do Poder Judiciário,
são eles considerados instâncias administrativas dos órgãos aos quais
estão vinculados, sejam eles uma Federação ou Confederação.E
sendo instâncias administrativas que tratam de infrações disciplinares,
dúvidas não restam que os processos que lá tramitam podem ser
considerados “administrativos disciplinares”, para utilizar os exatos
termos da Súmula 343 do STJ.De
tal sorte, diante de tais argumentos, mormente considerando os votos
condutores e formadores da Súmula do STJ, a outra conclusão não se pode
chegar senão a de que é necessário que os defensores na Justiça
Desportiva sejam advogados, sendo vedada, inclusive, a auto defesa.Possível Conseqüência da não-observância da Súmula 343 Do STJ no Processo DesportivoVale
ressaltar que, o principal motivo de seguir a orientação da Súmula do
STJ é evitar que os julgamentos da Justiça Desportiva sejam, no futuro,
anulados pela Justiça Comum..É
cediço que o acesso ao Judiciário é restrito em relação à matéria, já
que não caberá aos juízes togados adentrarem ao mérito da decisão
emanada pela justiça desportiva. É o que se infere da interpretação do
artigo 52, parágrafo 2º da Lei 9.615/98[7]. Nesse diapasão, precisas as palavras de Paulo Marcos Schimitt[8]:“ …
o controle jurisdicional em matéria de competições e disciplina, em
regra, deve restringir-se à análise da observância dos princípios que
orientam a Justiça Desportiva e do devido processo legal, e não quanto
ao mérito das demandas julgadas pelas instâncias
desportivas.Comprometeria sobremaneira a autonomia e independência
decisórias dos órgãos de Justiça Desportiva submeter ao crivo do Poder
Judiciário a aplicação de determinada penalidade pela prática de
infração disciplinar definida em Códigos visando, por exemplo, a
minoração da pena”.O Tribunal de Justiça de Minas Gerais exerceu muito bem esse papel no julgamento da Apelação número 2.0000.00.445.898-0/000[9].
A parte prejudicada ajuizou Ação de Anulação de Ato Administrativo
contra um Tribunal de Justiça Desportiva alegando que houve supressão
de instância na decisão proferida por este, já que o processo no qual
foi proferida a decisão hostilizada iniciou-se no Tribunal Pleno e não
na Comissão Disciplinar.O
Magistrado de primeira instância, reconhecendo esse não cumprimento do
devido processo jus-desportivo, julgou procedente a ação e o Tribunal
Mineiro confirmou a sentença, com parecer favorável do Ministério
Público em ambos os casos.O
Judiciário, então, simplesmente determinou o cumprimento da lei e não
mencionou em qualquer momento o mérito da decisão na instância
desportiva, posicionamento que pode ser corroborado pela decisão:“EMENTA:
ATLETA PROFISSIONAL – EXAME ANTI-DOPING – ABSOLVIÇÃO PELO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DESPORTIVA – EXAUSTÃO DA VIA ADMINISTRATIVA – EFICÁCIA IMEDIATA
– REGRA SUPERVENIENTE QUE IMPÕE A APRECIAÇÃO DA DECISÃO AO PAINEL DE
ARBITRAGEM DA IAAF – INAPLICABILIDADE – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS – INDEFERIMENTO LIMINAR DO
PEDIDO DO AUTOR – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. Por ser o Tribunal de
Justiça Desportiva o órgão máximo no País em matéria relacionada a
esportes e eventos esportivos, tem eficácia imediata a sua decisão pela
qual o atleta profissional ora agravante foi absolvido da infração de
dopagem. Não obstante não caiba ao Poder Judiciário a apreciação
de decisão administrativa interna de sociedade civil, a não ser sob o
aspecto de sua legalidade, não há no caso presente impedimento
quanto ao conhecimento e julgamento do recurso, por já se achar
esgotada a via administrativa mediante a prolação, em caráter
definitivo, da decisão cujo cumprimento o agravante pleiteia através do
presente recurso. As normas da IAAF que impõem a apreciação das
decisões relativas a infração de dopagem por seu Painel de Arbitragem
não podem retroagir para atingir decisões já proferidas pelo Tribunal
de Justiça Desportiva”.(TJMG. Processo 2.0000.00.315.910-0/000. Rel. Des. Fernando Bráulio. Pub. 03/03/2001). (grifou-se).De
tal sorte, infere-se que, se os julgamentos da Justiça Desportiva não
seguir os ditames do devido processo legal e da ampla defesa
determinados pelo STJ, o Poder Judiciário, invocando uma violação de
legalidade do julgamento poderia anulá-lo e obrigar a realização de uma
nova análise do processo com um advogado acompanhando o caso, para que
se dê cumprimento à ampla defesa, feita de forma técnica.Logo,
seguir a orientação da Súmula 343 do STJ é, antes de tudo, precaver-se
de uma possível anulação de todos os julgamentos que ignorarem-na, já
que, como demonstrado, é a forma em que o Poder Judiciário interfere na
Justiça Desportiva.ConclusãoForam
comentadas as duas correntes que divergem sobre a necessidade ou não de
ser o defensor na Justiça Desportiva advogado. Sob o prisma unicamente
da legislação desportiva, vimos que tal imposição não pode prosperar.
Todavia, como o ordenamento jurídico é mais amplo que isso, deve-se
atentar para outros diplomas legais e sua interpretação jurisprudencial
para se ter uma melhor análise do caso.Nesta
seara, ficou claro que a Constituição Federal e seus princípios,
interpretados agora pelo STJ através da Súmula 343, impõem uma mudança
na prática jus-desportiva, levando-nos a mudar posicionamento anterior
e concluir que o artigo 29 do CBJD precisa ser alterado, no intuito de
obrigar que os defensores que atuam na Justiça Desportiva sejam
advogados e de vedar a auto defesa.É
imperioso seguir tal orientação para que os julgamentos que não
seguirem esta previsão nos TJD´s não sejam anulados pelo Poder
Judiciário, como vem ocorrendo sistematicamente nos processos
administrativos disciplinares analisados pelo STJ.É
cediço que nenhum dos acórdãos que formaram a Súmula se referem ao
procedimento jus-deportivo, todavia, a importância de trazer os votos
que a embasaram a edição daquela é exatamente mostrar que os Superior
Tribunal de Justiça não restringiu a aplicação de sua Súmula a um caso
específico, mas, de modo diverso, ampliou a obrigatoriedade da presença
de advogado em todos os processos administrativo disciplinares.Logo,
espera-se que, com o intuito de evitar uma anulação de julgamentos em
massa e prejudicar as parte atuantes na Justiça Desportiva, o
posicionamento sobre o tema seja revisto e adaptado à Súmula 343 do STJ.[1] Denominados “membros do Tribunal de Justiça Desportiva” pela LGSD.[2] Redação anterior: “Os
membros dos Tribunais de Justiça Desportiva serão obrigatoriamente
bacharéis em direito ou pessoas de notório saber jurídico, e de conduta
ilibada”.[3]
Por determinação do art. 11, VI da Lei 9.615/98 (Lei Geral sobre
Desporto), o CBJD é uma Resolução do Conselho Nacional de Esporte
(CNE). Sua versão atual é a Resolução CNE no. 11, de 29/03/2006.[4] in A indispensabilidade do Advogado na Justiça Desportiva. Revista Mens Legis. Ano 1. n. 4. set/nov 2007. p. 13[5] No mesmo sentido: MS 7078/DF. 3a Seção. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. DJ 09.12.03[6] DJ 13.03.2006[7] “O
recurso ao Poder Judiciário não prejudicará os efeitos desportivos
validamente produzidos em conseqüência da decisão proferida pelos
Tribunais de Justiça Desportiva”[8] Curso de Justiça Desportiva. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 46[9] Acesso ao Acórdão em www.tjmg.gov.br. Julgamento realizado em 27/08/2004; Publicação do Acórdão em 07/10/2004. Fonte Consultor Jurídico